Sentencia Social Nº 211/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5281/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005281/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00211/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030559, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5281/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 151ES ASEPEYO

Recurrido/s: IBERICA DE CONSEJERIA SL, Erasmo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 516/2008

M.R.

Sentencia número: 211/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a dieciocho de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5281/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ESPERANZA GONZALVO CIRAC, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 516/2008, seguidos a instancia de D. Erasmo frente al recurrente y frente a IBERICA DE CONSEJERIA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. D. Erasmo consta afiliado a la Seguridad Social con n° NUM000 , fecha de nacimiento 14 de enero de 1946, de profesión Conserje de edificio.

La empresa puede destinar al actor a empresas de cualquier clase, oficinas, comunidad de propietarios.

SEGUNDO. Fue examinado por la Comisión de Evaluación de Incapacidad; se emite dictamen. Se deniega la Incapacidad Permanente y se declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes:

"-Baremo 71

Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%

Cuantía: 830,00

Baremo 74

Codo: Limitación movilidad en más de 50% del codo derecho Cuantía: 2.140,00"

(folio 53).

TERCERO: En la fecha del dictamen del médico evaluador, la parte actora padecía las siguientes lesiones, derivadas de accidente de trabajo sufrido el 6 de diciembre de 2006, por caída de altura:

"T. craneoencefálico: Fractura frontal derecha con contusión subyacente y hematoma sudural laminar occipital derecho. Tratamiento conservador.

T. osteoarticular: Fractura conmintua supraintercondílea de húmero derecho. Tratamiento quirúrgico con osteotomía de olecranon + reducción y ostosínstesis de la fractura con placas + osteosíntesis de fractura de olecranon con placa".

"Codo derecho: Cicatriz quirúrgica en cara posterior de 24 cm. Balance articular con arco de flexoextensión de 35° (de 90° de flexión a 125°), pronación completa, supinación faltan los últimos grados.

Hombro derecho con flexión y abducción 90°, rotación externa no llega a nuca, rotación interna a L4-L5".

(Folio 52).

Presenta falta de movilidad en codo derecho; no puede realizar movimientos repetitivos ni postura extrema.

CUARTO. Si prospera la acción, la base reguladora es de 631,20 euros.

QUINTO. Consta expediente administrativo.

SEXTO. Han comparecido la parte actora, el I.N.S.S. y T.G.S.S. y la Mutua ASEPEYO.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada ASEPEYO tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12 de noviembre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, siendo su profesión habitual la de conserje de edificio.

Frente a dicha sentencia se ha presentado recurso de suplicación por la Mutua demandada en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la Mutua considera que las limitaciones que presenta el demandante no le afectan en el 33% de su capacidad laboral en tanto que no se caracteriza por requerir movimientos repetitivos o adoptar posturas extremas que son las que se encuentra afectadas por la limitación del codo.

La juez de lo social, tras exponer la doctrina en orden a la consideración de las situaciones de invalidez y atendiendo a las actividad laboral correspondiente a la profesión habitual del demandante, estima la pretensión porque las dolencias que aquél presenta le limitan la capacidad laboral y rendimiento en el 33%.

El motivo no puede ser estimado porque la sentencia de instancia al reconocer la situación de invalidez postulada en la demanda no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso porque si las lesiones que presenta el actor afectan al hombro y codo derecho, con limitación movilidad conjunta de la articulación del primero en menos del 50% y del codo derecho en más del 50%, estando imposibilitado para realizar movimientos repetitivos ni postura extrema, cargar pesos y realizar esfuerzos, desde luego que las tareas de conserje se encuentran limitadas en aquellas actividades que, propias de esa profesión, precisan de la carga de pesos o movimientos determinados, siendo que esta profesión, si acudímos a la que refleja el artículo 17 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas en la Comunidad de Madrid, tiene el siguiente contenido funcional "1. La limpieza, conservación y cuidado del portal, portería, escaleras, pasillos, patios, sótanos y demás dependencias que tengan acceso por elemento común, así como de los aparatos eléctricos o de otros destinos que en ella se encuentren instalados, sin que se les exijan las actuaciones propias del personal especializado en el tipo de aparato o elemento que requiera atención. En las fincas destinadas a viviendas en que por la configuración de su portal existan locales comerciales, se considerará como "pasaje comercial", sin que sea obligación del portero o conserje su limpieza, y tampoco lo será cualquiera que se derive del paso de animales domésticos por los elementos comunes de la finca así como la limpieza de zonas deportivas, saunas y gimnasios. .....2.- Vigilancia en esas mismas dependencias, así como de las personas que entren en el inmueble, velando por que no se perturbe el orden en el mismo, ni el sosiego de los que en él habitan. 3.- Cuidará los pisos y locales vacíos y acompañará a las personas que deseen verlos, .....4.- Tendrá a su cargo la puntual apertura y cierre del portal, así como el encendido y apagado de las luces de los elementos comunes, se hará cargo de la correspondencia o avisos que reciba, para los ocupantes del inmueble y para la Propiedad o Administración de la finca, haciéndolo llegar a manos del destinatario con mayor diligencia siempre que no reciba instrucciones en contrario por escrito de la propiedad. 5.- Cumplimentará los encargos, avisos y comisiones encomendadas por las personas a que se refieren los artículos 5 y 16, ....6 .- Comunicará a la Propiedad o representante de la Comunidad o Cooperativa cualquier intento o realización por parte de los propietarios o inquilinos, de situaciones que puedan suponer molestias para los demás o que den lugar a subarriendos u ocupaciones clandestinas o traspasos fraudulentos, ...7.- Se ocupará del encendido apagado y mantenimiento de los servicios de calefacción y agua caliente central, salvo que la Propiedad los tenga contratados con un tercero; de la centralita telefónica, si no hubiera telefonista, y de los ascensores y montacargas que existan en la finca, así como de cuantos motores se utilicen para los servicios comunes. .....8.- Cuidará de los cuartos de contadores y motores y de las entradas de energía eléctrica, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas pluviales en las terrazas, azoteas, patios, etc. de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad....9.- Tendrá la obligación del traslado de los cubos colectivos de basura en estado de llenos del inmueble hasta el lugar destinado por las Ordenanzas Municipales para su retirada por sus servicios. .....En aquellos casos que por la ubicación del cuarto de basuras o el lugar que tenga destinado la comunidad para depositar los cubos de basuras, hubiera que salvar obstáculos de mas de 10 escalones o 2 metros de rampa, el traslado de los cubos colectivos se haría en estado de vacíos. En este último caso el empleado los depositaria en el lugar que destine la comunidad al efecto, para posteriormente trasladarlos una vez llenos, hasta el lugar destinado por las Ordenanzas Municipales para su retirada".

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, de fecha 2 de julio de 2008 , en virtud de demanda formulada por D. Erasmo , frente al recurrente y frente a IBERICA DE CONSERJERIA, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución, debiendo abonar al letrado impugnante, en concepto de honorarios la cantidad de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5281-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.