Sentencia Social Nº 211/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2012 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00211/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2010 0301624

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000096 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000211 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:Rita , IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR

Abogado/a:FILIBERTO RUIZ GONZALEZ, LUIS REVELLO GOMEZ

Procurador/a:ANTONIO RONCERO AGUILA,

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Rita , HOSPITAL DE SAN ANTONIO , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR

Abogado/a:FILIBERTO RUIZ GONZALEZ, , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , LUIS REVELLO GOMEZ

Procurador/a:ANTONIO RONCERO AGUILA, , ,

Graduado/a Social:, , ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO

Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a veinticuatro de Abril de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 211

En el RECURSO SUPLICACION 96 /2012, formalizado por el Sr. Letrado D. LUIS REVELLO GÓMEZ, en nombre y representación de Dª. Rita , y el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, en nombre de IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 247/ 11 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 211/2010, seguidos a instancia de Dª. Rita , frente a IBERMUTUAMUR, el INSTITUTONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el HOSPITAL DE S. ANTONIO, sobre INCAPACIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Rita , presentó demanda contra IBERMUTUAMUR, HOSPITAL DE SAN ANTONIO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 247, de fecha seis de Septiembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Dª. Rita , NACIDA EL 27 DE DIUCIEMBRE DE 1952, ES TRABAJADORA POR CUENTA AJENA DEL hospital De San Antonio de don Benito, con la categoría profesional de auxiliar de clínica desde hace 23 años afiliada al régimen general de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM000 . 2º.- La Mutua Patronal 'IBERMUTUAMUR', asume la protección del riesgo derivado del accidente de trabajo. 3º.- En el año 2007 sufrió un accidente laboral con rotura del tendón del Supraespinso del hombro derecho, siendo atendida por la Mutua Ibermutuamur. El día 30 de septiembre de 2008, sufre un nuevo accidente laboral al levantar a un enfermo, con lesión y dolor en el hombro derecho, con el siguiente diagnóstico ROTURA MANGUITO ROTADOR CON ROTURA DEL TENDON DEL SUPRAESPINOSO DERECHO, CON CALCIFICACIONES ADYACENTES L TROQUITER. BURSITIS SB-ACROMIODELTOIDEA. DERRAME ARTICULAR EN LA VAINA DEL T ENDÓN DE LA PORCIÓN LARGA DEL BICEPTS Y EN LA ARTICULACION. Es intervenido el día 30/05/2009 y recibe alta médica con secuelas el día 6/07/2009, informando la Mutua, que presenta las siguiente secuelas: LIMITACIÓN PARA LA MOVILIDAD EN LOS ULTIMOS GRADOS DE ABD Y ROTACIÓN EXTERNA DEL HOMBRO DERECHO POR LO QUE SE DERIVA A EVI PARA VALORACIÓN. LAS SECUELAS QUE PRESENTA EN RELACIÓN CON SU PUESTO DE TRABAJO SON CONSTITUTIVAS DE LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES (F. 9 a 12). 4º.- En fecha 8/07/2009, la Mutua Aseguradora formula propuesta a la Dirección provincial del INSS para valoración de secuelas. (f. 9). 5º.- El día 12/08/2009, el EVI emite dictamen proponiendo la declaración del trabajador como afecto de lesión permanente no invalidante (f. 13), dictando resolución la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 21/08/2009, reconociendo a la actora una prestación 830 euros por lesiones permanentes no invalidantes por presentar hombro: LIMITACIÓN MOVILIDAD CONJUNTA ARTICULACIÓN EN MENOS DE 50% (F. 73). 6º.- En fecha 30/10/2009, la actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue denegada mediante resolución de fecha 13/01/2010 (f. 16).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Rita , frente a Hospital de San Antonio, Ibermutuamur e I.N.S.S., debo declarar y declaro que la demandante se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de AUXILIAR DE CLINICA, derivada de accidente de trabajo y en su consecuencia debo condenar y condeno a dichos demandados a estar y pasar por esta declaración'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 9-3-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo 12-4-12.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alzan los letrados de Dª. Rita y de IBERMUATUR invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar, el letrado de la primera solicita la adición al hecho probado tercero del texto de las dolencias que propone, al amparo de los documentos obrantes en los folios 131 y 132 (informes del Dr. Casimiro , de 4 de abril de 2011 y 29 de marzo de 2010), 133 ( informe del Dr. Evelio de fecha 24-2-2010) y el informe pericial de la Dra. Catalina , folios 98 a 130 ( especialmente los folios 99 a 102 y 108), lo que debe ser desestimado por cuanto no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ) y en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ), ya que en el presente caso el juzgador de instancia se ha amparado en el informe propuesta clínico- laboral emitido por Ibermutuamur obrante en los folios 9 a 12, y del EVI (folio 73)

En segundo lugar, propone la adición al hecho probado tercero de las lesiones que la actora sufre en la actualidad, con posterioridad a la propuesta de la Mutua y del informe del EVI y tras las pruebas e informes médicos, en base a los mismos documentos obrantes en los folios 131 y 132, 133, y el informe pericial de Doña. Catalina , folios 98 a 130 (especialmente los folios 103, 108, 109 y 112), lo que debe ser desestimado por los mismos motivos, pretendiendo la parte recurrente hacer prevalecer los informes subjetivos que se ajustan a lo que pretende frente a los que la juzgadora de instancia, quien posee la libre valoración de la prueba, considera prevalentes.

El letrado de Ibermutuamur, para que se adicione al hecho probado tercero la frase ' dicha secuela supone una limitación de la movilidad del hombro derecho inferior a un 50% ', al amparo de los folios 146 a 149, 151, 154 y 155, lo que debe ser igualmente desestimado por cuanto no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ) y en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ), y en el presente caso el juzgador de instancia ha tenido en cuenta los informes mencionados como prevalentes frente a los que obran en los autos, y lo que pretende introducir ya consta en el hecho probado quinto ( si bien no consta que es el derecho).

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso por el letrado de Dª. Rita , de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por aplicación indebida del art. 136 y 137 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 5 de marzo de 1993 , de Extremadura de 30 de septiembre de 2004 ( rec. 458/2004 ) y de la del TSJ de Cantabria dictada en el rec. 209/2008 .

En concreto considera que la infracción se produce porque las lesiones que padece el actor son crónicas, progresivas e irreversibles (informe pericial, folio 110), la actora tiene como profesión habitual la de auxiliar de clínica en la sección de enfermería ( concretando sus funciones), las secuelas que padece le producen un menoscabo funcional derivado de las limitaciones, dolencias e imposibilidades que refiere; considera que las limitaciones y secuelas se probaron mediante la prueba testifical de sus compañeros de trabajo que constan en el acta de juicio y en la grabación audiovisual, en el informe pericial (folios 109 y 110) y del traumatólogo Dr. Casimiro ( folio 131); y tales lesiones y secuelas le producen una serie de limitaciones funcionales ( que no recoge en su totalidad el juez contemplando sólo las establecidas por la Mutua y el EVI y no las nuevas lesiones y secuelas alegadas en el acto de juicio, que ha probado en la alegación anterior); y aquellas limitaciones le impiden desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual ( así se deduce del informe pericial acompañado con la demanda (folio 112), del traumatólogo Dr. Casimiro (folio 131), especialista en las enfermedades y secuelas que padece la actora, cualificación que no tienen ni los médicos de la Mutua ni los del EVI; del artículo 75 de la O.M. de 26 de abril de 1976 (folios 137 y 138) que define las funciones propias de la actividad de la actora - de los auxiliares de enfermería- y para más de la mitad de las mismas, la actora está incapacitada o con una severa limitación para realizarlas adecuadamente en el sentido jurisprudencial definitorio de la invalidez permanente, hasta tal punto de que no puede realizarlas por sí misma y necesita de la ayuda de sus compañeros para poder desempeñarlas, como ratificaron en el juicio, citando al efecto diversas sentencias que con parecidos o menores lesiones o secuelas, han reconocido una invalidez permanente a las auxiliares de clínica, citando al efecto la STJ CANT 518/2008, TSJ CL 232/2011, TSJ MAD 15324/2004. Y termina suplicando que se le conceda una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El letrado de Ibermutuamur, en base al art. 191.c) de la LPL denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 136 y 150 de la LGSS y art. 150 del RD 1/1994, de 20 de junio, y la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 ( que en el 071 establece que las limitaciones del hombro derecho inferior con una limitación inferior al 50% se les abonará una indemnización de 830 euros). Alega que. Como se ha demostrado por los informes periciales, tanto del INSS folio 150, 151, como de Ibermutuamur, folios 146 a 149 y folio 155, la demandante sufre unas lesiones que les supone una limitación inferior al 50%, como reconoce la propia sentencia en el fundamento de derecho cuarto. Esta limitación, no se ha demostrado que suponga una disminución de la capacidad del trabajador para realizar sus funciones. Queda demostrado, en los folios 137 a 145, en los que se recogen las funciones de Auxiliar de Enfermería conforme a la OM de 26 de abril de 1973, la actividad que como auxiliar administrativo tiene que realizar la actora difícilmente están limitadas por la limitación de la movilidad del hombro. Incluso aquellas funciones que podrían suponer un esfuerzo en cuanto al levantamiento de peso, no justificarían el reconocimiento de una situación de incapacidad, pues estos movimientos de pesos deberían ser evaluados por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, a fin de que se determine la utilización de los medios mecánicos de apoyo necesarios para adecuar estas circunstancias a las situaciones físicas del trabajador. Han sido numerosas las manifestaciones de esta Sala en las que cuando el trabajador sufre lesiones del hombro derecho con limitación inferior al 50%, se niega el reconocimiento de una incapacidad permanente, con cita entre otras de la sentencia de 12 de mayo de 2005 , 20 de octubre de 2005 , y 29 de junio de 2006 ,.. Y suplica que se dicte una nueva sentencia en la que se declare la situación de lesión permanente no invalidante de Dª. Rita con derecho al abono de una indemnización de 830 euros.

Pues bien, las cuestiones planteadas por ambos letrados están íntimamente relacionadas, por lo que van a resolverse conjuntamente, empezando por decir que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional, por lo que las sentencias citadas por la recurrente no son vinculantes para esta Sala, sin que además se trata de supuestos idénticos al de autos ( ni siquiera en las sentencias que cita de esta Sala) por lo que sus argumentos no resultan de aplicación.

Y en segundo lugar, debemos tomar en consideración la definición de incapacidad permanente total para la profesión habitual sentada por esta Sala, entre otras, en la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 en la que manifestábamos que 'En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanenteestá definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, cada uno de los letrados ha partido de la premisa de que se ha estimado la pretensión de revisión de hechos postulada en su motivo anterior, extrayendo las conclusiones que ha estimado oportunas, cuando es de ver que no ha sido así, no habiendo prosperado ninguna de las revisión fácticas interesadas. Por ello, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, la actora en el año 2007 sufrió un accidente laboral con rotura del tendón del supraespinoso del hombro derecho, siendo atendida por la Mutua Ibermutuamur. El día 30 de septiembre de 2008, sufre un nuevo accidente laboral al levantar a un enfermo, con lesión y dolor en el hombro derecho, con el siguiente diagnóstico : rotura manguito rotador, con rotura del tendón del supraespinoso derecho, con calcificaciones adyacentes L troquiter, bursitis sub-acromiodeltoidea, derrame articular en la vaina del tendón de la porción larga del bíceps y en la articulación. Es intervenida el día 9-12-2008, realiza tratamiento rehabilitador hasta el día 30 de mayo de 2009 y recibe alta médica con secuelas el día 6 de julio de 2009, informando la Mutua que presenta las siguientes secuelas: limitación para la movilidad en los últimos grados de ABD y rotación externa del hombro derecho, por lo que deriva a EVI para valoración. (f. 9 a 12). El día 12 de agosto de 2009 el EVI emite informe en el sentido de considerar que la actora presenta hombro con limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50%.

Y para valorar las limitaciones de la actora, el juzgador de instancia tiene en cuenta los diversos informes obrantes en las actuaciones, debiendo tener en cuenta que es al juzgador de instancia al que le corresponde la libre valoración de la prueba, sin que ninguna de las recurrentes haya alegado error en la valoración de la misma invocando el precepto que se ha infringido. Así, la juzgadora de instancia atiende al informe pericial médico de Doña. Catalina ( emitido a instancia de la actora ) en el que se manifiesta que 'en 2010, a la actora se le practicó una resonancia magnética, apreciándose que el tendón se había roto de nuevo, perdiendo movilidad y teniendo mucho dolor' (f. 98) ; la Dra. Celestina (con relación laboral con la Mutua) manifestó que 'no se objetivan modificación en la movilidad de la articulación del hombro -limitación de la movilidad menor de un 50%- (folio 155) ; y el informe del Dr. Casimiro , que manifiesta que la actora presenta un hombro doloroso crónico con bursitis subracromial y rotura del supraespinoso, recomendándole evitar sobrecargas pesadas sobre el miembro lesionado. Y teniendo en cuenta lo manifestado en tales informes, y las tareas que la actora realiza en su profesión habitual de auxiliar de enfermería, recogidas en la Orden Ministerial de fecha 26 de abril de 1973 ( folios 137 y ss de los autos) no podemos sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia por cuanto las limitaciones que padece la actora no le impiden realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual por cuanto dichas tareas ( hacer camas de los enfermos, realizar aseo y limpieza de éstos, llevar las cuñas, realizar la limpieza de los carros y del material, recepción de carros y comidas,..) no conllevan sobrecargas sobre el hombro afectado - por lo que no puede ser declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería- aunque sí entendemos que debido al cuadro doloroso que presenta y limitación de la movilidad del hombro en menos de un 50%, la realización de tales funciones propias de su profesión le supondrán un mayor esfuerzo y dificultad en su realización, lo que determina que deba mantenerse la declaración de la sentencia de instancia en cuanto a que está afecta de una incapacidad permanente parcial, por cuanto como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ), debiendo desestimarse la pretensión de que estamos simplemente ante lesiones permanentes no invalidantes, por cuanto la consideración de que estamos ante una incapacidad permanente parcial excluye por definición esta consideración, al definir las mismas el art. 150 de la LGSS considerando que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en la sección III del presente Capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.'

Por todo ello, la sentencia de instancia debe ser confirmada, previa la desestimación de los recursos interpuestos por ambos letrados recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Dª. Rita y el letrado de IBERMUATUR contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de Dª. Rita frente al HOSPITAL DE SAN ANTONIO, IBERMUTUAMUR e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a Ibermutuamur a las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del Letrado de la impugnación en la cuantía de 400 euros, así como a la pérdida del depósito efectuado para recurrir. Manténgase el aval que presentó hasta que se cumpla la sentencia recurrida o en ejecución se acuerde la realización del aval.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 09612, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.