Sentencia Social Nº 211/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1884/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

Sentencia nº 211

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 17 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1884/13ag interpuesto por la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS representado por el Letrado del Estado, así como por Carlos Ramón contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 39 DE MADRID en autos núm. 371/2012 siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sra. DOÑA Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Carlos Ramón contra AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Carlos Ramón , provisto de DNI NUM000 , inició el 1 de febrero de 2008, la prestación de servicios profesionales, para la demandada Agencia Española de Protección de Datos, por el procedimiento de libre designación, en virtud de un contrato (nº NUM001 ) suscrito el 31-01-08, denominado de prestación de servicios al amparo del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Dicho contrato, según señala, tiene por objeto 'la realización de trabajos para el Departamento de Relaciones Internacionales', fijándose como precio a tanto alzado máximo el de 30.000 euros y duración de diez meses, prorrogable por períodos de igual duración, hasta un máximo de cuatro años (folios 15 al 20). Ostenta el título de Licenciado en Derecho.

SEGUNDO.- Por el desempeño de su actividad profesional el accionante percibía previa extensión de la correspondiente factura el importe del precio fraccionado mensualmente, a razón de 2.542,37 euros con liquidación de IVA y retención de IRPF, en cantidad resultante de 2.618,64 euros, que era transferida a la cuenta bancaria designada por el demandante, siendo la retribución mensual bruta -sin IVA y con IRPF- de 2.542,37 euros. También le eran abonados los gastos derivados de los desplazamientos a congresos, etc., mediante la aportación de justificante de gastos con autorización de la intervención de la Agencia.

TERCERO.- El actor prestaba servicios de Asesor adscrito al Área Internacional de la Agencia, bajo instrucciones y encomiendas del Subdirector de la Agencia responsable del área de relaciones internacionales, interviniendo en actividad de coordinador de mesas redondas en conferencias internacionales de autoridades de protección de datos, preparación de documentación para congresos Internacionales, asistencia a reuniones internacionales convocadas en materia de protección de datos.

CUARTO.- Acudía a la sede de la Secretaría de la Agencia sita en calle Jorge Juan nº 6 de Madrid, con horario de mañana de 9:00 de 14:30 horas y tardes hasta las 19:00 horas, aunque no consta fichase. El actor comunicaba disfrutaba de vacaciones.

QUINTO.- Para el desempeño de la actividad encomendada se puso a disposición un ordenador portátil, correo electrónico con dirección de correo personal de la Agencia jlng@agpd.es, tarjetas de visita, despacho con extensión telefónica, teléfono móvil con conexión a Internet, se le facilitó el acceso a los servidores y la Intranet de la Agencia. Para el desempeño de la actividad acudió a un cursos de inglés jurídico (2008) y un curso de prevención de riesgos laborales (2008) de 2,5 horas de duración.

SEXTO.- El actor es socio y administrador mancomunado en la sociedad mercantil denominada Audens Legal S.L.P., constituida a fines de 2009, que tiene por objeto los servicios de asesoría especializada en defensa jurídica en materia de nuevas tecnologías.

SÉPTIMO.- En fecha 1 de febrero de 2012, la demandada comunicó verbalmente al actor la extinción del contrato de servicios.

OCTAVO.- La demandada se rige por el III Convenio Colectivo Único de personal laboral de la Administración General del Estado.

NOVENO.- Se interpuso por el demandante la preceptiva reclamación previa, ante el órgano competente el 17 de febrero de 2012, habiendo sido desestimada por silencio administrativo, presentando demanda el 26 de marzo de 2012, que ha sido repartida a este juzgado el 28 de marzo.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Estimando la demanda presentada por D. Carlos Ramón , frente a la Agencia Española de Protección de Datos, declaro improcedente el despido de fecha 1 de febrero de 2012, condenando a la empleadora demandada a readmitirle en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de producirse la citada extinción, a no ser que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la mima, opte ante este Juzgado por el abono de una indemnización de 15.253,20 euros, debiendo abonar, caso de optar por la readmisión los salarios dejados de percibir, en la cuantía diaria 84,74 euros, computables desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se probase lo percibido para el descuento de los salarios de tramitación.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, previa constatación que la relación del demandante la Agencia Española de Protección de Datos es de carácter laboral, estima la pretensión del mismo y declara que la extinción del denominado contrato de servicios, efectuada el 1 de febrero de 2012, constituye un despido improcedente condenando a la empresa a que opte entre la readmisión o la indemnización y que en el caso de opción por la readmisión a que abone los salarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo.

Frente a la citada sentencia la Abogacía del Estado y la representación letrada de la parte demandante interponen recurso de suplicación formulando un motivo cada una de ellas destinado a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la Abogacía del Estado alega infracción del artículo 70.4 del III Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado (CUAGE) y de las sentencias de esta Sala, que no constituyen jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil . En esencia sostiene que el salario a tener en cuenta es el señalado en el III CUAGE para el grupo profesional del demandante que asciende a 23.223,90 €.

Una cosa es el salario percibido por la demandante a lo largo de la vigencia de unos contratos administrativos que han sido declarados fraudulentos por sentencia judicial firme (...), y otra bien distinta, de acuerdo con las norma denunciadas, el salario que el demandante debe percibir desde el momento en que se ha constatado por resolución judicial firme que existe esa relación laboral indefinida, no fija, con la Administración Pública y que se corresponde en este caso con el salario indicado en el III Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, publicado en el BOE de 12 de noviembre de 2009, esto es, el salario propio de un trabajador de igual categoría profesional y antigüedad encuadrado ese Convenio'.

Como señala la recurrente si lo que pretende el demandante es que se declare la existencia de una previa relación laboral con la Agencia Española de Protección de Datos que determinara que el cese que se produjo en su prestación de servicios efectuada en virtud de un denominado contrato administrativo de servicio era un despido, lo lógico es que deban aplicársele todas las consecuencias de dicha declaración y, por consiguiente también el salario sin que pueda hacerse por el trabajador un espigueo normativo.

El impugnante considera que de aplicarse el III CUAGE el demandante estaría encuadrado en el grupo y para el mismo la retribución prevista convencionalmente es de 28.056 euros de salario base más 918,72 euros por complemento de idiomas y 1.432,44 euros por complemento de prolongación de jornada, que superaría con creces el salario percibido de 38.508,44 euros y por ello debe mantenerse este o subsidiariamente el de 28.056 euros brutos anuales más los complementos correspondientes.

El impugnante ostenta el título de Licenciado en Derecho y el contrato de servicio tenía por objeto 'la realización de trabajos para el Departamento de Relaciones Internacionales' (hecho probado primero), prestando servicios como asesor adscrito al área internacional de la demandada (hecho probado tercero).

La cuestión planteada por la representación letrada de la demandada ha sido resuelto por esta Sala en sentencia de enero de 2013, Recurso: 5229/2012 en sentido favorable al recurrente, al razonar del siguiente modo ' El recurso de la Abogacía del Estado prospera por coherencia, pues la tesis que despliega es la misma que esta Sección de Sala mantuvo en su sentencia de 23 de marzo de 2011, recurso 5960/11 , y es que, de una parte, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 citada solo establecía las retribuciones que la actora venía percibiendo bajo la cobertura formal de diversos contratos administrativos, y no el salario regulador del despido, que podrá ser superior o inferior al que de hecho se viniese percibiendo en función de su adecuación a las previsiones legales, no siendo por tanto de aplicación el instituto de la cosa juzgada, y de otra, porque el artículo 70.4 III CUAGE dispone de manera terminante que: 'no se podrá reconocer al personal del presente convenio retribuciones salariales distintas de las expresamente previstas en el presente convenio ', lo que se compadece con el respeto a las exigencias de las leyes presupuestarias y el respeto al principio de igualdad en la retribución del trabajo, convenio de aplicación incuestionable al caso que nos ocupa.'

El salario del que debemos partir es, el de 23.223,90 euros anuales (documento nº 11 de la demandada) euros brutos anuales, de acuerdo a la tablas salariales del III CUAGE, tal y como consta al folio 267 de autos, atendiendo a la antigüedad y categoría de la actora.

TERCERO.-En el único formulado por la representación letrada del demandante se alega infracción del artículo 9.3 de la CE , artículo 2.3 del Código Civil , Disposición Transitoria Segunda del Código Civil y artículo 56 en la redacción dada antes del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero . En esencia sostiene que la fecha de efectos del despido es de 1 de febrero de 2012 y que a la normativa a aplicar al despido declarado improcedente es la vigente en esa fecha y no el Real Decreto Ley 3/2012, como ha aplicado la juzgadora de instancia porque entra en vigor con posterioridad a la decisión extintiva del empleador.

Como dispone el artículo 2.2 del Código Civil : ' Las leyes se derogan por otra posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.', pero no debe olvidarse que: ' Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.' ( artículo 2.3) y que las disposiciones del Código Civil se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes (artículo 4.3)

En el presente caso tenemos que en el Real Decreto-Ley mencionado no hay ninguna referencia en cuanto se tenga que aplicar con carácter retroactivo a los despidos producidos con anterioridad a su entrada en vigor por lo que habrá que estar a las reglas establecidas en las disposiciones transitorias del Código Civil. Además, la STCo, de Pleno, de 20 de diciembre de 1990, nº 210/1990, recurso nº 834/85 , f.j. 3, y las que allí cita, ha negado, con carácter general, que haya retroactividad ' cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado'. Por lo tanto, al despido producido el 1 de febrero de 2012 le debe ser aplicada la normativa anterior al citado Real Decreto-Ley, lo que lleva a estimar el motivo y revocar la sentencia recurrida en cuanto proceda condenar a la demandada a que abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declaró la improcedencia del despido.

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por la representación letrada de la demandada y estimando el recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid , en autos nº 371/2012, seguidos a instancia Carlos Ramón contra AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS, en reclamación por DESPIDO, revocando la misma en el sentido de que manteniendo la improcedencia del despido condenamos a la demandada a que a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de euros y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1884-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 21 MAR 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.