Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00211/2019
AUTOS 66/2019
En Cartagena, a 14 de Junio de 2019
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por Soledad que comparece asistida/representada por el Graduado Social Moisés Domínguez Núñez frente a las Empresas RESTAURANTE CASA ORENES S.L., que comparece representada por el Graduado Social Rafael García Manzano; AMG SERVICIOS INTEGRADOS S.L., que comparece representada por la Letrada María del Mar Carrillo Fernández; EUREST COLECTIVIDADES S.L.U., que comparece representada por el Graduado Social Antonio García Hernández; CATERING ANTONIA NAVARRO S.L., que comparece representada por el Letrado Alfonso Mercader Parra y MEDITERRÁNEA DE CATERING S.L., representada por el Letrado Julio Fernández de Henestrosa Gómez (en sustitución de su compañero Carlos Miguel de Pablo Blaya); COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA -CARM-, que comparece por sus Servicios Jurídicos, y con citación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-, que no comparece, en Reclamación de Despido, se procede, en nombre de S.M. el REY, a dictar la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Que se presentó en el Decanato de los Juzgados de Cartagena demanda suscrita por la parte actora contra la demandada manifestada en la materia referida, que correspondió a este Juzgado de lo Social, y en la que, tras alegarse los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para su celebración, en su caso del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 13 de junio de 2019. Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda de reclamación de despido, interesando la improcedencia del mismo con los efectos oportunos y la demandada compareciente se opuso y alegó falta de legitimación pasiva, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia y todo ello como consta en la grabación efectuada.
TERCERO.- Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las formalidades legales.
Hechos
1º.- La trabajadora demandante ha prestado servicios sucesivamente y sin solución de continuidad para las empresas demandadas, y en concreto en cocina y comedor de Escuela Infantil perteneciente a la CARM, desde el 12 de septiembre de 2013 y hasta el 31 de diciembre de 2018 y conforme a la vida laboral aportada y en el periodo correspondiente que se refleja en la misma en cada empresa, y con categoría profesional de Cocinera -Fija discontinua- y salario día de 29.81 euros con prorrata de pagas extras.
2º.- La última detentadora de la contrata -RESTAURANTE CASA ORENES S.L.- comunicó a la trabajadora que no seguía con la misma a partir de 1 de enero de 2019.
3º.- La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia decidió seguir con el servicio directamente en lo que afectaba en concreto al puesto de trabajo de la actora, y a la que sustituyó con una funcionaria interina, pues realmente ya había un cocinero de la plantilla de dicho organismo público en dicho centro de trabajo.
4º.- La actora se presentó al servicio a primeros del año 2019 y ya le dijeron que no seguía prestando servicios en ese lugar.
5º.- La maquinaria, herramientas, mobiliario y medios materiales que se utilizaban en la prestación del servicio pertenecen a la Comunidad Autónoma.
Fundamentos
PRIMERO.- La cuestión que se debate consiste en determinar si hay transmisión de empresa en el supuesto en que la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia venía subcontratando parcialmente con sucesivas empresas el servicio de comedor y cocina de escuela infantil hasta un determinado momento en que decide recuperar el servicio, para realizarlo con sus propios medios en las mismas instalaciones y con los mismos medios materiales que fueron utilizando, sucesivamente, las anteriores contratistas, maquinaria, herramientas y mobiliario que se utilizaban en la prestación del servicio y que pertenecen a la Comunidad Autónoma.
En la recientísima STS del Tribunal Supremo - TS- de 26 de marzo de 2019 y cuya doctrina se va aplicar, se debate sobre el razonamiento que utiliza la STSJ de Murcia recurrida en el sentido de que esta había defendido como lo hace la Comunidad Autónoma en este proceso, de que no estamos ante una sucesión convencional, toda vez que si bien los convenios colectivos que serían aplicables, referidos a la hostelería a nivel estatal o regional, recogen la subrogación empresarial, no son de aplicación a la citada Administración en este caso, puesto que no está dentro del ámbito funcional de los citados convenios, y tampoco podría producirse la subrogación empresarial por la vía legal del art. 44 del ET , porque en este caso ninguna transmisión o cambio de titularidad, centro de trabajo o unidad productiva se ha llevado a cabo, sino que los elementos propios del comedor son de la titularidad de la Administración, pero es que, además, ésta va a realizar la actividad con sus propios medios y personal. Finalmente, tampoco operaría la sucesión de plantillas. Sentado lo anterior, concluye dicha sentencia que de conformidad con el art. 301.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , no es viable entender que, tras la extinción de la contrata, y asunción por el organismo público con su propio personal actividad de los comedores escolares, no hay sucesión de empresa. Por su parte la sentencia de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de septiembre de 2005 (Rec. 2382/2005 ) que confirmó la existencia de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET al haberse producido la recuperación por el Concello demandado de la actividad de guardería que venía siendo desarrollada por la Asociación Teiraboa, a la que el actor estaba vinculado, en las mismas instalaciones y con la misma clientela. Entiende la sentencia comparada que se está en presencia de la transmisión de la infraestructura de una organización básica de la explotación que se realizó mediante la recuperación por parte del Ayuntamiento de los elementos necesarios para la continuación de la actividad, especialmente del inmueble que era de su propiedad.
SEGUNDO.- En el recurso que da lugar a la STS de 26 de marzo de 2019 , se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23/CE. Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida entiende el concepto 'transmisión' exclusivamente como un negocio traslativo de la propiedad de los medios de producción y que tal entendimiento del concepto referido es incompatible con el que se infiere de la Directiva europea y del artículo 44 ET , siendo lo realmente decisivo, a tales efectos, que haya continuidad de la actividad empresarial y para ello cobra suma importancia comprobar tanto el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, como las circunstancias en que lo efectúan, los medios materiales y humanos con que lo hacen y comprobar si el objeto transmitido es la empresa en su conjunto, uno de sus centros, o como es el caso, una unidad productiva autónoma. Por ello entiende que el recurso debe prosperar, a lo que se opone por razones contrarias el Ayuntamiento recurrido.
Pues bien, ante ese debate que es sustancialmente igual al ahora enjuiciado, el TS mantiene en la referida STS de 26 de marzo de 2019 que el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET . Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996 ) en la que dijimos que 'la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial', y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014 ). Por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C- 463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, señala que 'conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente... la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por si sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23. Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por si mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.
Sigue diciendo la reiterada del STS 'Hemos afirmado, también, que el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET . Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010 ) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44 ET , si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que 'que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, 'no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad han de considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/ Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 - rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).'. Criterio reiterado, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de 2012 (Rcud. 917/2011 ); de 7 de junio de 2012 (Rcud. 1886/2011 ) y de 23 de septiembre de 2014 (Rcud. 231/2013 ), entre otras.
'También hemos afirmado (sigue diciendo la STS de 26 de marzo de 2019 ) que 'el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C- 509/2014, Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español' y, también, que 'cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva'. ( SSTS de 19 de octubre de 2017, Rcud. 2629/16 y Rcud. 2832/16 , entre otras).
TERCERO.- La aplicación de la expuesta doctrina recogida en la STS de 26 de marzo de 2019 debe conllevar la estimación de la demanda, pues como se ha visto, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes, al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado y junto al hecho incontrovertido de que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte de la Comunidad Autónoma. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET . Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados, por tanto, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET y siempre en consonancia con la doctrina que establece la mencionada y reiterada STS. Por otro lado, el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena y ante otro caso de lo mismo ha resuelto en igual sentido que se hace aquí en sentencia de 27 de mayo de 2019 (recurrida).
CUARTO.- Visto, que lo realmente producido, al no ser subrogada la trabajadora por la CARM, ha sido un despido llevado a cabo por esta, se declara dicho despido como improcedente con los efectos correspondientes, es decir, a readmitir a la trabajadora (que sería como indefinida no fija al tratarse de una administración pública) con abono de los salarios dejados de percibir, o abonarle la indemnización preceptiva conforme al art. 56.1 del ET y antigüedad desde que se inició la prestación laboral en cuestión y al no haber interrupción significativa en la misma y procediendo la falta de legitimación pasiva de todas las mercantiles demandadas (obviamente no en el caso de la CARM), siendo las demandadas anteriores a RESTAURANTE CASA ORENES S.L., a efectos exclusivamente de configurar la antigüedad, pero incluso es dable a esta última empleadora al carecer de responsabilidad en el despido y respecto al FOGASA su responsabilidad en su caso solo correspondería exlege.
QUINTO.- En virtud de lo establecido en el art. 191. 3. a) de la L.R.J.S. -Ley 36/2011 de 10 de octubre -, contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso
Fallo
Que estimo la falta de legitimación pasiva aducida por las demandadas RESTAURANTE CASA ORENES S.L.; AMG SERVICIOS INTEGRADOS S.L.,; EUREST COLECTIVIDADES S.L.U.,; CATERING ANTONIA NAVARRO S.L., y MEDITERRÁNEA DE CATERING S.L., con absolución de dicha demandada y estimo asimismo la demanda formulada por Soledad frente a la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA -CARM-, en Reclamación de Despido, y debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora y condeno a la citada Administración, a readmitir a la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido con los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2019 y hasta la fecha de notificación de la sentencia a dicha demandada y a razón de salario diario de 29,81 euros, o al abono a la misma de la indemnización de 5.246,56 euros y en su caso la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo en la fecha en que se produjo el cese efectivo en el mismo. La opción entre readmisión e indemnización deberá hacerse en el plazo de 5 días hábiles siguientes a la fecha en que se le notificó la sentencia a la CARM, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que la empresa no efectué esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión, y a lo que debe estar y por ello pasar dicha demandada que resulta condenada y en relación al FOGASA, no procede establecer condena alguna sin perjuicio de su responsabilidad en su momento ex lege.
Notifíquese la presente resolución a las partes y contra la misma cabe el recurso ya indicado que deberá tramitarse en su caso de acuerdo con lo establecido en la ley procesal laboral vigente desde el 11 de diciembre de 2011 (LRJS), en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución, realizando empresa si es la recurrente el depósito de 300 euros y consignación de la cantidad a que se contrae el fallo de esta resolución por despido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
