Sentencia SOCIAL Nº 211/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 135/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00211/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 135/19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 238/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de CÁCERES
Recurrente/s: D. Ángel
Abogado/a: D. LADISLAO GARCÍA GALINDO
Recurrido/s: AUTOGLASS EXTREMADURA S.L.U
Abogado/a: D. HÉCTOR DARIO LÓPEZ JURADO
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a Cuatro de Abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 211/19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 135/2019, interpuesto por el Sr. Letrado D. LADISLAO GARCÍA
GALINDO, en nombre y representación de D. Ángel , contra la sentencia número 4/2019, dictada por JDO.
DE LO SOCIAL Nº 3 de CÁCERES, con sede en Plasencia , en el procedimiento DEMANDA nº 238/2018,

seguido a instancia de la parte Recurrente frente AUTOGLASS EXTREMADURA S.L.U., parte representada
por el Sr. Letrado D. HÉCTOR DARIO LÓPEZ JURADO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA
CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ángel presentó demanda contra AUTOGLASS EXTREMADURA S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 4/2019, de fecha Quince de Enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- Don Ángel ha prestado sus servicios para la empresa Autoglass Extremadura S.L.U., por subrogación de otras empresas, desde el 2/2/1998 hasta el 3/6/2018, con categoría profesional de Técnico de Reparación primera, con salario de 1.778,30 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, con centro de trabajo en la localidad de Plasencia.

SEGUNDO .- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para las industrias siderometalúrgicas para Cáceres y su provincia.

TERCERO .- La empresa, de acuerdo con los trabajadores, estableció un horario de trabajo de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas y de 16:30 a 19:30 horas.

CUARTO .- En el periodo comprendido entre el 1/4/2017 y el 3/12/2017, el trabajador ha realizado reparaciones de lunas en los días y lugares que se indican en los partes de trabajo que, dada su extensión se dan por reproducidos (archivo digital 323).



QUINTO .- Para atender tales reparaciones, el trabajador disponía de una unidad o taller móvil. El propio trabajador se organizaba el trabajo, las rutas y quedaba con los clientes.

SEXTO .- El trabajador realizó 10 comidas el mes de abril fuera del centro de trabajo, 15 en mayo, 14 en junio, 10 en julio, 9 en agosto, 4 en septiembre, 14 en octubre y 6 en noviembre. SÉPTIMO .- El trabajador disfrutó de vacaciones del 4/8/2017 al 15/8/2017, y desde el 3 hasta el 13 de diciembre de 2017. El 29/5/2017 disfrutó de un día de asuntos propios.

OCTAVO .- El demandante reclama el abono de 420 horas extraordinarias, realizadas desde el 1/4/2017 y el 3/12/2017, a razón de 2 horas y media diarias, asignando a la hora extraordinaria un valor de 21,63 euros, por un importe total de 9.084,60 euros. NOVENO .- Se celebró acto de conciliación ante la UMAC, con resultado 'sin avenencia'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda presentada por Don Ángel y se absuelve a la empresa Autoglass Extremadura S.L.U., de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ángel , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Cinco de Marzo de dos mil diecinueve.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la pretensión deducida por el trabajador, Técnico de Reparación primera, consistente en la reclamación del pago de cuatrocientas veinte horas extraordinarias que mantiene realizó para la demandada, Autoglass Extremadura, SLU., en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2017 y el 3 de diciembre de 2017, por entender que, alegando una jornada uniforme de 2,30 horas extraordinarias diarias, no ha quedado acreditada tal.

Frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: En un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita la adición al hecho probado segundo del tenor de los artículos 6 , 14 , 15 y parte del 18 del para la Industria Siderometalúrgica de Cáceres y su provincia, Convenio Colectivo suscrito el 9 de octubre de 2014, publicado por Resolución de 31 de octubre de 2014 (DOE de 19 de noviembre de 2014), siendo que el texto de dichos preceptos se mantiene en el suscrito el 24 de noviembre de 2017, publicado por la Resolución de 16 de enero de 2018 (DOE de 12 de febrero de 2018). Y a ello no hemos de acceder, pues el convenio colectivo no es prueba hábil para sustentar la pretensión revisoría, dada su naturaleza de fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , careciendo por ello de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, desde antiguo, en sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990, doctrina seguida por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia .

En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, pretende añadir al hecho probado sexto, que es del siguiente tenor literal 'El trabajador realizó 10 comidas el mes de abril fuera del centro de trabajo, 15 en mayo, 14 en junio, 10 en julio, 9 en agosto, 4 en septiembre, 14 en octubre y 6 en noviembre', lo que sigue 'Estas comidas se realizan fuera de la localidad del centro de trabajo, y son pagadas por la empresa'. En cuanto a ello, en contra de lo que mantiene la parte recurrida, y a salvo lo que se dirá, hemos de acceder a su inclusión, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia parte de dicho dato, que por otra parte fue reconocido por la demandada. Cuestión distinta es su trascendencia para esta Sala, teniendo en cuenta que, como nos enseña el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina' (en igual sentido sentencia del mismo Tribunal de 28 de mayo de 2008 ).



TERCERO: En el segundo y último motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la recurrente denuncia la infracción del artículo 26.1 y 3 , 35, 3 y 82 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 20 de febrero de 2007, Rec. 3657/2005 .

Para la adecuada decisión de la cuestión planteada por el recurrente hemos de dejar constancia de las pretensiones deducidas por el demandante en la demanda origen de las presentes actuaciones y de los siguientes hechos declarados probados. En primer lugar, en el escrito rector se solicita, fijando ésta como su jornada habitual, el pago de 2 horas y media diarias o de doce horas y media semanales, incluido el periodo en el que el disfrutó de vacaciones en el mes de agosto, que lo fue del 4 de agosto al 15 de agosto de 2017, así como un día de asuntos propios el 29 de mayo de 2017 (hecho probado séptimo). Del propio modo, reclama por un total de 168 días laborables, cuando en dicho periodo fueron 166, sin descontar el indicado periodo vacacional y de asuntos propios. La sentencia de instancia declara probado, hecho probado cuarto, quinto y sexto, que el demandante, para atender a las reparaciones de lunas disponía de una unidad o taller móvil, organizándose el trabajador el trabajo, la ruta y quedando con los clientes, de forma que no siempre realizaba su actividad en Plasencia, donde radica el centro de trabajo, habiendo efectuado las comidas fuera de Plasencia que han quedado expuestas. El horario del trabajador era de 9 a 14 y de 16,30 a 19,30 horas. Y, tal y como se declara en el fundamento de derecho tercero, en cuanto a los tickets y los partes de trabajo, en los mismos no se refleja la hora de llegada o recepción del vehículo o la que empieza a realizar las reparaciones.

Y, en concreto, en cuanto a los tickets de comida, teniendo en cuenta que se reclama un periodo de ocho meses, tampoco permiten acreditar el exceso mantenido, que no olvidemos se sostiene como exceso habitual, como jornada extraordinaria cotidiana, pues se refieren aproximadamente a la mitad del periodo reclamado, teniendo en cuenta que el resto no consta que atendiera reparaciones fuera de Plasencia, teniendo presente que la demandada aportó los partes mensuales de trabajo, donde se reflejan los días y horas trabajados, con entrada y salida y la firma del demandante.

Con arreglo a ello, mal podemos considerar que concurran las infracciones denunciadas, pues, en primer lugar, tal y como alega la recurrida, el trabajador ha alegado un exceso regular de jornada, que es lo que le permite al demandante no tener la obligación de desglosar día a día y hora a hora las horas extraordinarias realizadas. Y es que, en efecto, el criterio que mantiene la doctrina jurisprudencial sin fisuras, en materia de prueba de la realización de horas extraordinaria. Así, por citar algunas, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 que conforme se desprende del indicado precepto regulador del 'onus probandi' y de reiterada jurisprudencia concordante, la carga de la prueba de haber prestado servicios en horas extraordinarias y en días festivos corresponde a la parte que lo alega, en este caso, a la actora; la de 26 de junio de 1.990, que la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse 'día a día y hora a hora'; y la de 11 de junio de 1.993, que 'corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado'. Y esa exigencia solo cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, pues siendo obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo, es por lo que, dominando esta acreditación obligada, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante la demostración de la realización de una jornada habitual superior a la ordinaria, se grave al empresario incumplidor con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza, en el sentido de condenarle por las reclamadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.990 , 21 de enero de 1.991 y 22 de diciembre de 1.992 )', tal y como ya razonáramos en la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2005 .

Partiendo pues de que el trabajador no realizaba habitualmente un exceso de jornada y que se organizaba el trabajo, no podemos concluir en forma diversa a como lo hace la sentencia recurrida, pues con arreglo al acervo probatorio no ha quedado probada la realización de una sola hora extraordinaria, ni como horas de presencia o a disposición de la empresa. El supuesto que resuelve el Alto Tribunal en la sentencia que invoca el recurrente, dictada en Sala General, aborda una cuestión distinta, la relativa a si las denominadas horas de presencia o de espera que realizan los chóferes que prestan servicios para la Generalidad de Cataluña, han de retribuirse, como mínimo, con el mismo importe que las horas ordinarias o es correcto el valor fijado en el convenio de aplicación, al que acompaña un acuerdo de modificación. La Sala se remite a su doctrina precedente y afirma que es preciso distinguir, a efectos de su retribución, entre horas ordinarias, horas extraordinarias y horas de presencia o espera, teniendo en cuenta respecto de estas últimas lo dispuesto en el RD 1561/1995 art. 8.3 párrafo 2 º, sobre jornadas especiales de trabajo, que parece disponer que la retribución de dichas horas de presencia no podrá ser inferior a la hora ordinaria de trabajo. Ahora bien, a efectos de la regulación de las retribuciones contenidas en convenio colectivo es preciso distinguir entre horas que exceden de la jornada máxima legal y las que solo lo hacen respecto de la jornada máxima fijada en el convenio, que suele ser inferior a aquella. Respecto a las primeras opera el límite de derecho necesario fijado en el ET art. 35.1 , pero en relación con las segundas, las horas de presencia solo se retribuirán como horas extras si exceden del límite de la jornada máxima legal. Esa es la cuestión que se plantea el Tribunal Supremo, que ninguna relación tiene con la ahora suscitada, teniendo en cuenta que en modo alguno consta que el demandante hiciera una jornada superior a la jornada máxima legal, ni a la establecida en el Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Cáceres, ajustándose la del demandante a lo dispuesto en su artículo 6, sin que concurran las circunstancias previstas en los artículos 14 , 15 y 18 de la mentada norma paccionada.

En consecuencia, entendiendo que no concurren las infracciones denunciadas, tal y como mantiene la empresa impugnante, la sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ángel contra la Sentencia de fecha Quince de Enero de Dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 DE CÁCERES, con sede en Plasencia , en sus autos nº 238/2018, seguidos a instancia de la parte Recurrente frente AUTOGLASS EXTREMADURA S.L.U. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0135 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.