Sentencia SOCIAL Nº 211/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 843/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0021651

ROLLO Nº : 843/21

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 45 de MADRID

Autos de Origen: 281/2021

RECURRENTE/S: D. Segundo

RECURRIDO/S: BOOMERANG TV S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 211

En el recurso de suplicación nº 843/21 interpuesto por el Letrado D. CARLOS ESTEBAN SEVILLA ALONSO, en nombre y representación de D. Segundo,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 45 de los de MADRID, de fecha 18 DE JUNIO DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 281/2021 del Juzgado de lo Social nº 45 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Segundo contra BOOMERANG TV S.A., en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18 DE JUNIO DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por de D. Segundo contra LA EMPRESA BOOMERANG TV S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que el actor venía prestando sus servicios para la empresa demandada con antigüedad de 3.07.2006, con categoría profesional de guionista y con un salario de 6.400 euros brutos mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que la relación con la demandada trae causa en un contrato indefinido a tiempo completo con fecha de extinción 13 de junio de 2020.

TERCERO.- Que el Convenio Colectivo de aplicación a mi relación laboral es el II Convenio de la Industria de la Producción Audiovisual (técnicos).

CUARTO.- Que el 14 de marzo de 2020 la empresa incluyó al actor en un ERTE por fuerza mayor, por motivo de la crisis sanitaria, del que fue desafectado con fecha 11 de mayo de 2020 por acuerdo entre la empresa y la representación 'ad hoc' de los trabajadores de fecha 8 de mayo de 2020.

Según lo establecido en la estipulación quinta del acuerdo, tras la desafectación del ERTE consumió a continuación las vacaciones devengadas durante el año 2020 hallándose en situación de permiso retribuido desde la finalización del período vacacional devengado y correspondiente al año 2020 hasta la conclusión del período de consultas sin acuerdo en fecha 11 de junio de 2020 y posterior despido en fecha 13 de junio de 2020. (Doc. nº 9 y 10 ramo actora y Doc. nº 11 ramo empresa, cuyo tenor se tiene por reproducido).

QUINTO.- Por su categoría profesional de guionista las funciones del actor consistían en la redacción de guiones para la serie televisiva diaria 'El Secreto de Puente Viejo'.

El actor como guionista tiene libertad para organizar su actividad, se organiza como quiere, tanto su descanso, sus días libres o su disfrute de vacaciones sin control por parte de la empresa.

Únicamente está sujeta a la entrega de los guiones programadas con su coordinador. Al actor los jueves por la noche se le envía el trabajo que tiene que realizar y lo entrega el miércoles siguiente por la mañana.

SEXTO.- La serie televisiva diaria 'El Secreto de Puente Viejo', se emitía a diario entre 2011 y junio de 2020.

El equipo técnico y artístico tenía que producir suficiente minutos cada día ya que la emisión dencada capítulo duraba 43 minutos, al no haber parón en la emisión para que el equipo técnico pudiera disfrutar de vacaciones se grababan unos minutos más en torno a 50 minutos y así durante nueve días se grababan diez capítulos y se conseguía tener grabación suficiente para las vacaciones del equipo técnico y artístico.

La empresa cierra el plató en verano dos semanas y otras dos semanas en Navidad, esto afectaba a los técnicos y a los actores, no a los guionistas.

La situación de los guionistas era distinta, si el plató consumía más guiones que los que los guionistas hacían, ellos tenían que seguir escribiendo unas semanas después. El ritmo de producción de los guionistas era mayor que el de plató y de los actores.

En las vacaciones de los actores no había relevo y la empresa procuraba que éstos pudieran conciliar su vida familiar.

Los coordinadores de guionistas eran, Elisa y Pedro Jesús, quienes actuaban según las instrucciones dadas por la empresa.

El periodo de vacaciones de los guionistas dependía del periodo de vacaciones del plató y estaba en función del trabajo que tuvieran en cada momento

La empresa no indicada los días de vacaciones que tienen que tomar los guionistas ni los periodos máximos a disfrutar, estaban en función de las necesidades de producción.

SEPTIMO.- En el año 2019 hubo un cambio en la coordinación de guionistas.

En 2019 se disfrutaron las vacaciones íntegramente, Pedro Jesús propuso normalizar que el equipo de guionistas pudiera tomar vacaciones como el resto de guionistas de plató.

OCTAVO.- Existían unas hojas de solicitud de vacaciones ausencias y permisos.

Los trabajadores rellenaban el modelo de solicitud y lo remitían a la empresa la empresa no sellaba ni firmaba las hojas tampoco denegaba las vacaciones, asumía las vacaciones en los términos que resultaban de las solicitudes y se daban por buenas. Los guionistas eran conocedores de que debían de solicitar sus vacaciones.

NOVENO.- Don Amadeo como Jefe de producción de la serie 'El Secreto de Puente Viejo', era el encargado de recopilar las hojas de las vacaciones de los trabajadores, algunos no las entregaban, en concreto los guionistas, que no estaban físicamente en plató, no la remitían con normalidad y solía pedir que se la remitieran al menos dos veces al año en verano y Navidad.

Obra al Doc. nº 5 ramo actora, correo electrónico del Jefe de producción de la serie, de fecha de 5 de marzo de 2019, reclamando a los trabajadores las hojas de vacaciones y que contiene un cuadro con las vacaciones oficiales de los años 2011 a 2018 tantos de verano como de Navidad.

En la declaración testifical que ratifica este documento, precisa que el cuadro que contienen se trata de vacaciones del personal de plató y que les pidió a todos los trabajadores, especialmente a los guionistas, la documentación, porque no la remitían no porque se le adeudaran vacaciones.

DECIMO.- No ha quedado acreditado que la empresa denegara vacaciones al trabajador de los años 2011- 2020, se le impidiera su disfrute y tampoco que haya reclamado con anterioridad a la presente demanda en relación con las vacaciones de estos años.

DECIMO-PRIMERO.- La parte actora por medio de la presente demanda solicita la compensación económica de los días de vacaciones no disfrutados durante la vigencia del contrato es decir, 25 días del año 2011, 15 días del año 2012, 20 días del año 2013, 20 días del año 2014, 18 días del año 2015, 13 días del año 2016, 14 días del año 2017, 13 días del año 2018 y 2 días del año 2019.

En total 140 días de vacaciones no disfrutadas por causas imputables a la empresa que no fueron abonadas en el momento de finiquitar la relación laboral , reclamándose la suma de 31.111,08 euros brutos según desglose que se contiene el hecho noveno de la demanda.

DECIMO-SEGUNDO.-Obran a los Doc. nº 1 a 4 ramo actora, las nóminas de noviembre y diciembre 2019 y enero de 2020 y de los Doc. nº 2 a 10 ramo empresa ,las nóminas de los años 2011 a 2019

DECIMO-TERCERO.-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación.

DECIMO-CUARTO.- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en fecha de 15 de marzo 2021, habiendo transcurrido más de 30 días sin celebrarse el acto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 23.03.22.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Don Segundo destinando sus cinco primeros motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia, ofreciendo, en primer lugar, una redacción alternativa para el ordinal quinto para que en adelante diga que: 'Por su categoría profesional de guionista las funciones del actor consistían en la redacción de guiones para la serie televisiva diaria 'El secreto del puente viejo'. El actor como guionista tiene flexibilidad tolerada y aceptada por la empresa para organizar su actividad. Al actor los jueves por la noche se le enviaba el trabajo que tiene que realizar y lo entrega el miércoles siguiente por la mañana. Sus periodos de descanso, sus días libres o su disfrute de vacaciones está sujeta a la entrega de los guiones programados con su coordinador. En cuanto al periodo de vacaciones de los guionistas NO dependía del periodo de vacaciones del plató y su disfrute estaba en función de las necesidades de producción.'

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas en Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la referida doctrina jurisprudencial el motivo fracasa por cuanto no resulta ser la propia sentencia de instancia medio idóneo para lograr el fin revisor que se persigue. Y así resulta claro el apartado b) del artículo 193 de la norma adjetiva laboral al indicar que la revisión fáctica ha de construirse sobre la prueba documental o pericial practicada en el plenario evidenciando la presencia de un error grave y manifiesto en que, al tiempo de ser valorados, haya incurrido el juzgador de instancia, no reuniendo tales condiciones la propia resolución que se combate.

SEGUNDO:Seguidamente interesa el actor que el hecho probado sexto rece en adelante como sigue: 'La serie televisiva diaria 'El Secreto de Puente Viejo', se emitía a diario entre 2011 y junio de 2020.

El equipo técnico y artístico tenía que producir suficientes minutos cada día ya que la emisión de cada capítulo duraba 43 minutos, al no haber parón en la emisión para que el equipo técnico pudiera disfrutar de vacaciones se grababan unos minutos más en torno a 50 minutos y así durante nueve días se grababan diez capítulos y se conseguía tener grabación suficiente para las vacaciones del equipo técnico y artístico.

La empresa cierra el plató en verano dos semanas y otras dos semanas en Navidad, esto afectaba a los técnicos y a los actores, no a los guionistas.

La situación de los guionistas era distinta, si el plató consumía más guiones que los que los guionistas hacían, ellos tenían que seguir escribiendo unas semanas después. El ritmo de producción de los guionistas era mayor que el de plató y de los actores.

Las vacaciones de los actores no había relevo y la empresa procuraba que éstos pudieran conciliar su vida familiar.

Los coordinadores de guionistas eran, Elisa y Pedro Jesús, quienes actuaban según las instrucciones dadas por la empresa. El periodo de vacaciones de los guionistas NO dependía del periodo de vacaciones del plató y estaba en función del trabajo que tuvieran en cada momento.

La empresa no indicaba los días de vacaciones que tienen que tomar los guionistas ni los periodos máximos a disfrutar, estaban en función de las necesidades de producción'.

El motivo también se rechaza, pues pretende introducir quien recurre como verdad procesal un hecho negativo, no resultando ser tal técnica procesal adecuada para esta sede fáctica, en este sentido y por todas reflejada sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996, según las cuales 'la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan)'. En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990. En el mismo sentido la Sentencia de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015 que señala que 'en cualquier caso, hemos de añadir, la petición debió ser rechazada sin ninguna otra valoración dada la improcedencia de trasladar al relato histórico hechos negativos'.

TERCERO:En relación con el ordinal cuarto se ofrece el siguiente texto alternativo: 'En el año 2019 hubo un cambio en la coordinación de guionistas. En 2019 el actor disfrutó 28 de días de vacaciones. Pedro Jesús propuso normalizar que el equipo de guionistas pudiera tomar vacaciones como el resto de guionistas de plató.'

De nuevo soporta el actor su pretensión sobre una supuesta contradicción interna presente en la sentencia de instancia, no siendo admisible tal construcción para lograr la revisión de los hechos probados que se combaten. Como tampoco lo es el hecho de no haber contado en el plenario con cierta prueba requerida a la parte contraria, por cuanto resulta que el juzgador construyó su convicción fáctica a partir, no sólo de la prueba documental, sino de la de interrogatorios practicada en el acto del juicio, medios imposibles de ser revisados en la sede extraordinaria en que nos hallamos (por todas sentencia de la Sala Cuarta de 16-10-2018).

CUARTO:En el correlativo de su escrito interesa Don Segundo para el hecho probado décimo la siguiente redacción: 'No ha quedado acreditado que la empresa denegara puntual y expresamente vacaciones al trabajador de los años 2011 - 2020, estando sus periodos de disfrute en función de las necesidades de producción, y tampoco ha quedado acreditado que haya reclamado con anterioridad a la presente demanda en relación con las vacaciones de estos años.

La empresa informó a los guionistas mediante correo electrónico de Magdalena de 22.02.2012 que la gente contratada por obra iba generando vacaciones y que las mismas se disfrutarían o se liquidarían al finalizar la obra.'

El motivo no se admite al insistir el actor en los argumentos expuestos en los precedentes, por lo que nos remitimos a lo resuelto en los fundamentos anteriores; debiendo añadir que no es la sede de la censura jurídica la apropiada para la cita de infracción normativa como la que se introduce en el motivo abordado.

QUINTO:En último lugar, se ofrece una nueva redacción para el hecho probado décimo primero para que diga que: 'Los días de vacaciones no disfrutados durante la vigencia del contrato, son 25 días del año 2011, 15 días del año 2012, 20 días del año 2013, 20 días del año 2014, 18 días del año 2015, 13 días del año 2016, 14 días del año 2017, 13 días del año 2018 y 2 días del año 2019.

En total 140 días de vacaciones no disfrutadas por causas imputables a la empresa que no fueron abonadas en el momento de finiquitar la relación laboral, lo que supone un importe adeudado de 29.866,66 euros'.

El motivo fracasa por cuanto soporta el actor su pretensión sobre documental que ya fue ponderada por la juzgadora de instancia (documentos que no aparecen sellados ni firmados por la compañía como él mismo reconoce en su escrito) y de los que, en consecuencia, no se deriva de manera unívoca las realidades que tratan de elevarse a verdad procesal.

SEXTO:Sobre la letra c) de la norma adjetiva laboral articula el Sr. Segundo su último motivo de recurso, denunciando como infringidos los artículos 96.1 de la Constitución Española, por el artículo 31.2 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), por el artículo 9 apartados 1 y 2 del Convenio 132 de la OIT sobre vacaciones pagadas en su relación con el artículo 7.2 de la Directiva 2003/88 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo según la interpretación realizada por la jurisprudencia del TJUE Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de noviembre de 2017 y de 6 de noviembre de 2018.. Afirma quien recurre que no existió un derecho real del actor al disfrute de las vacaciones anuales en el periodo de referencia del año natural, pues las necesidades de la compañía limitaban y condicionaban el ejercicio y disfrute del derecho, no siendo el derecho a las vacaciones un derecho válidamente renunciable en los términos del artículo 3.5 ET.

Se opone a la estimación del recurso la representación procesal de BOOMERANG TV argumentando que el actor conocía que debía solicitar el disfrute de las vacaciones a través del mecanismo establecido por la empresa, no habiendo denegado nunca la demandada el disfrute de las mismas, que sí fueron solicitadas en los años 2011 a 2020, habiendo disfrutado en su integridad de las correspondientes al ejercicio 2019.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: el actor venía prestando sus servicios para la empresa demandada con antigüedad de 3.07.2006, con categoría profesional de guionista y con un salario de 6.400 euros brutos mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho probado primero).

La relación con la demandada trae causa en un contrato indefinido a tiempo completo con fecha de extinción 13 de junio de 2020 (hecho probado segundo).

El 14 de marzo de 2020 la empresa incluyó al actor en un ERTE por fuerza mayor, por motivo de la crisis sanitaria, del que fue desafectado con fecha 11 de mayo de 2020 por acuerdo entre la empresa y la representación 'ad hoc' de los trabajadores de fecha 8 de mayo de 2020.

Según lo establecido en la estipulación quinta del acuerdo, tras la desafectación del ERTE consumió a continuación las vacaciones devengadas durante el año 2020 hallándose en situación de permiso retribuido desde la finalización del período vacacional devengado y correspondiente al año 2020 hasta la conclusión del período de consultas sin acuerdo en fecha 11 de junio de 2020 y posterior despido en fecha 13 de junio de 2020 (hecho probado cuarto).

Por su categoría profesional de guionista las funciones del actor consistían en la redacción de guiones para la serie televisiva diaria 'El Secreto de Puente Viejo'. El actor como guionista tiene libertad para organizar su actividad, se organiza como quiere, tanto su descanso, sus días libres o su disfrute de vacaciones sin control por parte de la empresa. Únicamente está sujeta a la entrega de los guiones programadas con su coordinador. Al actor los jueves por la noche se le envía el trabajo que tiene que realizar y lo entrega el miércoles siguiente por la mañana (hecho probado quinto).

La serie televisiva diaria 'El Secreto de Puente Viejo', se emitía a diario entre 2011 y junio de 2020. El equipo técnico y artístico tenía que producir suficientes minutos cada día ya que la emisión de cada capítulo duraba 43 minutos, al no haber parón en la emisión para que el equipo técnico pudiera disfrutar de vacaciones se grababan unos minutos más en torno a 50 minutos y así durante nueve días se grababan diez capítulos y se conseguía tener grabación suficiente para las vacaciones del equipo técnico y artístico (hecho probado sexto).

La empresa cierra el plató en verano dos semanas y otras dos semanas en Navidad, esto afectaba a los técnicos y a los actores, no a los guionistas (hecho probado sexto).

La situación de los guionistas era distinta, si el plató consumía más guiones que los que los guionistas hacían, ellos tenían que seguir escribiendo unas semanas después. El ritmo de producción de los guionistas era mayor que el de plató y de los actores. En las vacaciones de los actores no había relevo y la empresa procuraba que éstos pudieran conciliar su vida familiar (hecho probado sexto).

El periodo de vacaciones de los guionistas dependía del periodo de vacaciones del plató y estaba en función del trabajo que tuvieran en cada momento. La empresa no indicada los días de vacaciones que tenían que tomar los guionistas ni los periodos máximos a disfrutar, sino que estaban en función de las necesidades de producción (hecho probado sexto).

Los coordinadores de guionistas eran, Elisa y Pedro Jesús, quienes actuaban según las instrucciones dadas por la empresa (hecho probado sexto).

En el año 2019 hubo un cambio en la coordinación de guionistas. En 2019 se disfrutaron las vacaciones íntegramente, Pedro Jesús propuso normalizar que el equipo de guionistas pudiera tomar vacaciones como el resto de guionistas de plató (hecho probado séptimo).

Existían unas hojas de solicitud de vacaciones ausencias y permisos. Los trabajadores rellenaban el modelo de solicitud y lo remitían a la empresa. La empresa no sellaba ni firmaba las hojas, tampoco denegaba las vacaciones, asumía las vacaciones en los términos que resultaban de las solicitudes y se daban por buenas. Los guionistas eran conocedores de que debían de solicitar sus vacaciones (hecho probado octavo).

Don Amadeo como Jefe de producción de la serie 'El Secreto de Puente Viejo', era el encargado de recopilar las hojas de las vacaciones de los trabajadores, algunos no las entregaban, en concreto los guionistas, que no estaban físicamente en plató, no la remitían con normalidad y solía pedir que se la remitieran al menos dos veces al año en verano y Navidad. Obra al Doc. nº 5 ramo actora, correo electrónico del Jefe de producción de la serie, de fecha de 5 de marzo de 2019, reclamando a los trabajadores las hojas de vacaciones y que contiene un cuadro con las vacaciones oficiales de los años 2011 a 2018 tantos de verano como de Navidad (hecho probado noveno). El cuadro que contienen se trata de vacaciones del personal de plató y que les pidió a todos los trabajadores, especialmente a los guionistas, la documentación, porque no la remitían no porque se le adeudaran vacaciones (hecho probado noveno).

No ha quedado acreditado que la empresa denegara vacaciones al trabajador de los años 2011- 2020, se le impidiera su disfrute y tampoco que haya reclamado con anterioridad a la presente demanda en relación con las vacaciones de estos años (hecho probado décimo).

La parte actora por medio de la presente demanda solicita la compensación económica de los días de vacaciones no disfrutados durante la vigencia del contrato, es decir, 25 días del año 2011, 15 días del año 2012, 20 días del año 2013, 20 días del año 2014, 18 días del año 2015, 13 días del año 2016, 14 días del año 2017, 13 días del año 2018 y 2 días del año 2019. En total 140 días de vacaciones no disfrutadas por causas imputables a la empresa que no fueron abonadas en el momento de finiquitar la relación laboral, reclamándose la suma de 31.111,08 euros brutos según desglose que se contiene el hecho noveno de la demanda (hecho probado décimo primero).

SÉPTIMO:Sentado el anterior estado de cosas procede recordar que el artículo 38 del ET dispone que 'El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute...'.

Por su parte el artículo 19 del II convenio colectivo de la Industria de Producción audiovisual que disciplina la relación laboral entre las partes (hecho probado tercero) vienen a señalar que 'El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será de treinta días naturales'.

En este mismo sentido, hemos de traer a colación el Convenio 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas, cuyo artículo 3 proclama que 'Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada' añadiendo el artículo 10 que 'la época en que se tomarán las vacaciones, siempre que no se fije por reglamentos, contratos colectivos, laudos arbitrales o de otra manera compatible con la práctica nacional, se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o con sus representantes. 2. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada'.

Ya en el ámbito del derecho europeo referirnos a la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo cuyo artículo 7 viene a señalar que 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral'.

Y en cuanto a la forma de disfrute de este periodo de descanso anual el TJUE en Sentencia de 6 de noviembre de 2018, asunto Max-Planck aborda la interpretación del artículo 7 de la Directiva en relación con el derecho al disfrute de las vacaciones anuales una vez extinguida la relación laboral fuera del año natural en que fueron generadas, así como el derecho del trabajador al recibir una compensación económica alternativa, cuando el trabajador no solicitó su disfrute vigente el vínculo laboral. Y afirma el Tribunal de Luxemburgo reunido en Gran Sala en el punto 26 de su sentencia que 'la extinción del derecho adquirido de un trabajador a vacaciones anuales retribuidas o de su derecho correlativo al abono de una compensación por las vacaciones no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral, sin que el interesado haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercer ese derecho a vacaciones anuales retribuidas, afecta a la esencia misma de ese derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de septiembre de 2013, Reexamen Comisión/Strack, C-579/12 RX-II, EU:C:2013:570, apartado 32) (...) si bien es cierto que, según reiterada jurisprudencia, en aras de garantizar el derecho fundamental del trabajador a vacaciones anuales retribuidas consagrado por el Derecho de la Unión, el artículo 7 de la Directiva 2003/88 no puede ser objeto de interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva confiere al trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de junio de 2014, Bollacke, C-118/13, EU:C:2014:1755, apartado 22 y jurisprudencia citada), es importante recordar que el abono de las vacaciones prescrito en el apartado 1 de dicho artículo tiene por objeto permitir al trabajador tomar efectivamente el permiso al que tiene derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, EU:C:2006:177, apartado 49).

Al establecer que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no puede ser sustituido por una compensación económica salvo en caso de extinción de la relación laboral, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 tiene por objeto, en particular, garantizar que el trabajador pueda disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su salud y seguridad (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, EU:C:2006:177, apartado 60 y jurisprudencia citada).

34 En tercer lugar, como se desprende de los propios términos del artículo 7 de la Directiva 2003/88 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde a los Estados miembros establecer, en su normativa interna, las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, precisando las circunstancias concretas en las que los trabajadores pueden hacer uso del citado derecho ( sentencia de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, EU:C:2009:18, apartado 28 y jurisprudencia citada).

35 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, concretamente, que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa disponga incluso la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva ( sentencia de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, EU:C:2009:18, apartado 43).

36 Pues bien, una norma nacional como el artículo 7, apartados 1 y 3, del BUrlG, que establece que, al determinar las fechas en las que se toman vacaciones, ha de tenerse en cuenta la voluntad del trabajador, a menos que existan razones imperativas vinculadas a los intereses de la empresa o a los intereses de otros trabajadores, que, en razón de consideraciones sociales, han de tener prioridad, o que las vacaciones deben tomarse como norma general durante el año de referencia, está comprendida en el ámbito de las modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia mencionada en el apartado anterior (...) y añade 'A tal efecto, como señaló el Abogado General en los puntos 41 a 43 de sus conclusiones, habida cuenta del carácter imperativo del derecho a vacaciones anuales retribuidas y a fin de garantizar el efecto útil del artículo 7 de la Directiva 2003/88, el empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga autorizado.

46 Además, la carga de la prueba a este respecto incumbe al empresario (véase, por analogía, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, EU:C:2006:177, apartado 68).'

En el mismo sentido la Sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2017, asunto King.

OCTAVO:Y al cobijo de la referida doctrina legal y jurisprudencial hemos de señalar que esta Sección de Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión que se somete a nuestro juicio, concretamente en sentencia de 31 de enero de 2022 (recurso 691/2021) donde vinimos a señalar que '...la interpretación jurisprudencial habitual del art. 38 del ET sin duda habría conducido a la desestimación de la demanda, ya que el trabajador tiene cauces para reclamar judicialmente el disfrute de las vacaciones teniendo en cuenta que su disfrute debe ser anual y no consta negativa de la empresa ni obstáculo impeditivo del disfrute. Pero, como se ha dicho, la doctrina del TJUE en relación con la normativa comunitaria de efecto directo establece otra interpretación más exigente según la cual se requiere que la empresa lleve a cabo una conducta activa que, sin llegar a la imposición de las vacaciones, consista en una indicación de la necesidad de la solicitud del disfrute de las vacaciones con la advertencia de que el trabajador puede perder el derecho correspondiente, y solo de esta forma se puede evitar que tenga éxito la reclamación de compensación económica a la finalización de la relación laboral.'

Por consiguiente, razones de seguridad jurídica imponen mantener el mismo criterio atendiendo a la identidad de casos examinados, de tal suerte que el recurso ha de ser estimado estimando la demanda, y condenar a la entidad demandada al abono de 31.111,08 euros en concepto de 140 días de vacaciones no disfrutadas, más los correspondientes intereses del artículo 29.3 del ET, pues dispone dicho precepto que 'El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado' e interpretando esta norma la Sala Cuarta en sentencia de 14 de noviembre de 2014 (recurso 2977/2013) vino a cambiar su criterio tradicional en orden a la condena por los intereses de mora diciplinados en la norma que nos ocupa, señalando que 'tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ['El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado']; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos 'para desentrañar el alcance y sentido de las normas' [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7; y 90/2009, de 20/Abril, FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla 'in iliiquidis'; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado '. En suma, tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET, se presente o no 'comprensible' la oposición de la empresa a la deuda'.

NOVENO:La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Segundo contra la Sentencia de fecha 18 junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 45 de los de Madrid; sobre reclamación de cantidad; y revocando el fallo de misma condenar a la entidad demandada al abono de 31.111,08 euros en concepto de 140 días de vacaciones no disfrutadas, más los correspondientes intereses del artículo 29.3 del ET. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 084321 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 084321), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.