Sentencia Social Nº 2110/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6155/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZ -RMR*

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:32054 44 4 2011 0001074

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006155 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000246 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s:CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE OURENSE, Raimundo

Abogado/a:ROQUE MENDEZ ROBLEDA, JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DOCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0006155 /2011, formalizado por CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE OURENSE Y Raimundo , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000246 /2011, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Raimundo presentó demanda contra CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE OURENSE con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Junio de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicio por cuenta ajena para la CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA desde el 14-9-911 ostentando la categoría profesional de licenciad-asesor y, con un salario mensual a los efectos de indemnización de 892,67€. El demandante trabajaba para la demandada los lunes de 16 a 20 horas.

SEGUNDO.- En fecha 25-5-07 se declaró que la relación que unía al demandante con la demandada era laboral siendo confirmada por el TSJ de Galicia en sentencia de 21-11-08 y habiendo interpuesto recurso de casación fue inadmitido el 21-7-09 y notificado a las partes el 14-10-09. La Inspección de trabajo levantó acta de infracción y de liquidación de cuotas el 27-2-07 cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos reflejando al demandante una parcialidad del 10%. Al demandante siguió trabajando y se le dejó de pagar hasta el 6- 5-10, momento en que se le ha empezado a pagar 294,07E mensuales. Desde la sentencia del Juzgado dejo de tener despacho propio hasta el final del 2010, no tiene manejo de las claves del ordenador ni cuenta de correo electrónico debiendo pasar las consultas a través de Internet por el ordenador de las auxiliares administrativas, no tiene tarjeta de acceso a las oficinas, no se le ha ofrecido reconocimientos médicos.

TERCERO.- El demandante realizaba principalmente funciones de asesor fiscal para atender las consultas que le hicieran los electores sobre temas fiscales, y era Arbitro en representación del sector empresarial ante la Junta arbitral. Las personas que consultan no tienen un control de visita normalizado.

CUARTO.- Desde 2007 hasta la actualidad el demandante ha presentado demandas, reclamaciones previas y papeletas de conciliación cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos, reclamando el pago del salario y de diferencias salariales, dirigidas contra la Consellería, la demandada y los miembros del comité ejecutivo de la Cámara.

QUINTO.- La demandada tuvo unas ganancias en 2010 de 211.438,04 € y 220.414,96 € en 2009. Tiene de efectivo 522.487,91 €. El presupuesto de 20010 es de 2.060.313,60 €, aunque se realizaron 2.042.790,31 € y en 2011 es de 2.046.926,68 €. Los ingresos principales de la demandada son los recursos permanentes que en 2011 se prevén que son 979.963,52E y recursos no permanentes que son 1.066.963,16E, resultando estos un 2,97% más que en el año 2010. La demandada recibe subvenciones de la Xunta, y otros organismos. Los recursos camerales se mantienen en el año 2011. La empresa no ha renovado contratos temporales de tres agentes de empleo.

SEXTO.- En fecha 4-4-11 se entrega al demandante carte de despido cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos.

SEPTIMO.- La Cámara de comercio es una corporación de derecho público colaboradora con la Xunta de Galicia.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

NOVENO.- El 14-4-11 el demandante formuló conciliación frente a la demandada, que se celebro el 28-4-11 sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 4-5-11. En fecha 14-4-11 se presento reclamación previa que no fue contestada.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Raimundo contra LA CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA sobre Despido, debo declarar y declaro nulo el despido del que el actor ha sido objeto el 4-4-11, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que readmitan al actor en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido y le abone los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 29,75Euros/día debiendo el demandante devolver la indemnización si la percibió. Que debo absolver y absuelvo a la CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA de los pedimentos deducidos en su contra'.

Por Auto de 29-7-2011 se acordó rectificar el error material sufrido en el hecho probado primer y fallo haciendo constar que el salario a efectos de indemnización y salarios de tramitación es de 1041,43€ o 34,71€/día, y en el fallo debe constar que se condena a la CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA a abonar al demandante la cantidad de 3.000€ por vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y la Cámara Oficial de Comercio e Industria, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Don Raimundo impugnó judicialmente el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del que fue objeto por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Ourense, siendo turnada su demanda al Juzgado de lo Social 3 de Ourense. El despido fue declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales, acordándose, además de los efectos propios de la declaración de nulidad, una indemnización de 3.000 euros. Frente a esta sentencia, tanto el trabajador demandante, con la pretensión de incrementar la cuantía indemnizatoria, como la empleadora demandada, con la pretensión de procedencia del despido impugnado, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después ambas solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Tanto la empleadora demandada en relación con el recurso de suplicación del trabajador demandante como éste en relación con el de aquélla, solicitan su desestimación.

Un orden lógico de solución de ambos recursos de suplicación aconseja analizar, en primer lugar, las revisiones fácticas de ambos recursos de suplicación para, una vez fijado definitivamente el sustrato fáctico, analizar, en segundo lugar, las denuncias jurídicas de ambos recursos de suplicación, comenzando tanto el análisis de las revisiones fácticas como el análisis de las denuncias jurídicas con las de la empleadora demandadaen la medida en que en su recurso de suplicación se cuestiona la calificación del despido objetivo, mientras que, en el del trabajador demandante, se cuestiona la cuantía de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales sin cuestionar -al contrario dándola por supuesta- la calificación de nulidad del despido objetivo.

SEGUNDO.Respecto a la revisión de los hechos probados solicitada por la empleadora demandada, se pretenden -agrupando bajo un mismo motivo de revisión fáctica las referidas a un mismo hecho probado- hasta siete revisiones fácticas aunque -si no realizamos tal agrupación- alcanzan un total de veinte:

1ª. La modificación en el Hecho Probado Primero del salario regulador, que de 892,67 euros -o, mejor dicho, 1.041,45 euros a la vista del auto de aclaración de la sentencia de instancia-, se pretende pase a 294,07 euros. Tal modificación no es acogible porque los documentos en los cuales se sustenta -a saber, recibos de salario del demandante, certificación de la secretaria del organismo recurrente e informe emitido por la Inspección de Trabajo- se encuentran contradichos por lo declarado probado en la Sentencia de 25 de mayo de 2007 del Juzgado de lo Social 1 de Ourense, confirmada en la Sentencia de 21 de noviembre de 2008, Recurso 4572/2007, de esta Sala de lo Social , de modo que, al haber elementos de prueba contradictorios, no se puede concluir la existencia de un error directo en la valoración de la prueba obrante en las actuaciones -que es la única clase de error que habilita para una revisión fáctica suplicacional- en la medida en que, por la juzgadora de instancia, se manejaron las documentales en las cuales se sustenta la modificación fáctica pretendida, a pesar de las cuales declaró una cuantía basada en otras pruebas.

2ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Segundo donde se diga que 'tanto la Sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Ourense de 25.5.2007 , como la de 21.11.2008 y el posterior Auto de 14.10.2009, de inadmisión de recurso de casación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se abstienen de concretar o indicar cuál sea el salario que corresponda percibir al actor'. Tal adición no es acogible porque en la Sentencia de 25 de mayo de 2007 del Juzgado de lo Social 1 de Ourense se expresan, en la declaración de hechos probados, las cantidades percibidas en concepto de nóminas, dentro del contexto de una resolución donde se reconoce la relación laboral entre el trabajador demandante y la empleadora demandada, y la Sentencia de 21 de noviembre de 2008, Recurso 4572/2007, de esta Sala de lo Social , se mantiene el hecho declarado probado, rechazando su revisión, y se confirma la existencia de relación laboral, de donde, en consecuencia, no es correcto afirmar que en esas sentencias no se concreta el salario, al contrario sí se concreta el salario en cuanto que se concreta la retribución y que se dice derivada de relación laboral.

3ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Segundo donde se diga que 'en virtud de acta dirigida por la Inspección de Trabajo de fecha 18.12.2006, se acuerda formalizar el alta de oficio a efectos de cotización del mismo, con una parcialidad del 10%, con efectos de 1.6.2004 - la base de cotización señalada por la Inspección se fija para el año 2004, de 1.6.2004 a 31.12.2004, en 273,15 euros mensuales, para el año 2005 en 281,34 euros mensuales, y para el año 2006 en 289,77 euros mensuales'. Tal adición se sustenta, en efecto, en prueba documental literosuficiente a los efectos revisores solicitados -los diversos informes del Inspección de Trabajo y Seguridad Social-, pero es totalmente intrascendente porque, además de que la base de cotización es un concepto diferente al de salario regulador a efectos de despido y además de que no hay acreditación de la corrección de la base de cotización, la corrección del salario regulador a efectos de despido establecido en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se deriva, como hemos razonado en los anteriores motivos fácticos, de sentencias que ya son firmes.

4ª. La supresión, en el Hecho Probado Segundo, del inciso donde se dice que 'desde la Sentencia del Juzgado dejó de tener despacho propio hasta el final del 2010'. Tal supresión no es acogible porque la supresión de hechos probados no encuentra amparo dentro del ámbito de las revisiones fácticas en un recurso extraordinario de suplicación cuando, para esa supresión, es necesario -como es el caso a la vista de la argumentación acerca de la supresión fáctica solicitada desarrollada en la interposición del recurso de suplicación- volver a examinar la totalidad de la prueba practicada sobre el extremo relativo a la supresión fáctica pretendida, incluyendo la llamada prueba personal -confesión y testifical- al encontrarse vedado en el ámbito de la revisión fáctica suplicacional tanto en general una revisión amplia de la prueba practicada, como en concreto la revisión de pruebas diferentes a documental o a pericial.

5ª. La supresión, en el Hecho Probado Segundo, del inciso donde se dice que 'no tiene manejo de las claves del ordenador'. Tal supresión no es acogible atendiendo a los mismos argumentos de rechazo de la anterior revisión fáctica.

6ª. La sustitución, en el Hecho Probado Segundo, del inciso donde se dice 'debiendo pasar las consultas a través de internet por el ordenador de las auxiliares administrativas', para pasar a decir 'únicamente consta recibida por internet una consulta, realizada por la también trabajadora, Amanda , de la Antena Local de O Barco de Valdeorras, la cual, una vez impresa, fue entregada al actor para su contestación'. Tal sustitución no es acogible porque, a la vista de los argumentos en los cuales se sustenta -a saber, diversos escritos del trabajador demandante en reclamo de sus derechos donde, según la empleadora, nada se dice sobre el particular, en relación con una declaración testifical, que, a juicio de la empleadora, ha sido mal interpretada por al juzgadora de instancia-, se encuentra fuera de la revisión fáctica suplicacional.

7ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Segundo donde se diga que 'no tiene tarjeta de acceso a la oficina, existiendo, además, otros trabajadores que también carecen de la misma'. Tal adición no es acogible atendiendo a los mismos argumentos de rechazo de la anterior revisión fáctica.

8ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Segundo donde se diga que 'el salario mensual de cotización considerado por la Cámara con efectos del año 2004, en que se consolida la parcialidad del contrato del actor en el 10% de jornada, es de 233,91 euros mensuales'. Tal adición es reiterativa con otras adiciones fácticas anteriormente rechazadas y, en cualquier caso, es una adición totalmente intrascendente porque, además de que la base de cotización es un concepto diferente al de salario regulador a efectos de despido y además de que no hay acreditación de la corrección de la base de cotización, la corrección del salario regulador a efectos de despido establecido en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se deriva, como hemos razonado en los anteriores motivos fácticos, de sentencias que ya son firmes.

9ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Segundo donde se diga que 'el incremento experimentado por el salario de los trabajadores de la Cámara desde el año 2004 a la actualidad es el siguiente: 2004 2%, 2005 3,5%, 2006 3%, 2007 2,5%, 2008 2,5%, 2009 2%, 2010 2%, 2011 0%'. Tal adición es acogible, al sustentarse en prueba documental literosuficiente a los efectos revisores solicitados, aunque intrascendente porque, para que lo fuera, debía de haberse acogido alguna de las revisiones fácticas anteriores relativas a considerar como salario regulador a efectos de despido, las bases de cotización.

10ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Segundo donde se diga que 'los también trabajadores de la Cámara que a continuación se indican con categoría profesional y grupo de tarifa, a saber Elisenda , oficial administrativo, grupo de tarifa de cotización5, Desiderio , técnico, grupo de tarifa de cotización 2, Feliciano , ordenanza, grupo de tarifa de cotización 6, Lina , economista, grupo de tarifa de cotización 1, Pilar , secretaria, grupo de tarifa de cotización 1, Jeronimo , agente de empleo, grupo de tarifa de cotización 1, tienen la antigüedad para la Cámara, perciben los salarios y base de cotización que resultan de los recibos de salarios correspondientes, que se tienen por reproducidos'. Tal adición es acogible, al sustentarse en prueba documental literosuficiente a los efectos revisores solicitados, aunque de nuevo intrascendente porque lo que efectivamente cobren otros trabajadores -que, por cierto, ni siquiera tiene por qué coincidir con lo que tengan derecho a cobrar- no permite determinar lo que tenga derecho a cobrar el trabajador demandante.

11ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Segundo donde se diga que 'la Cámara de Comercio e Industria de Ourense emplea en el momento de la extinción del actor a menos de 25 trabajadores'. Tal revisión no es acogible porque, si su trascendencia se justifica 'en cuanto a la responsabilidad del Fondo de Garantía, en los supuestos de extinciones por circunstancias objetivas, conforme al artículo 33.8 del ET ', sin que, además, ese artículo aparezca como infringido en ninguna de las denuncias jurídicas de la empleadora demandada, su introducción, no es trascendente a los efectos del presente litigio y, además, puede afectar a los derechos de terceros no litigantes.

12ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Segundo donde se diga que 'durante la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios, Don Raimundo cobraba mediante facturas con IVA sus emolumentos'. La Sala no acaba de entender en qué podría beneficiar esta adición a la empleadora demandada porque cuando se encubre una relación laboral bajo la apariencia formal de un arrendamiento de servicios, lo que la empleadora paga por IVA se destina -en todo o en parte- por el trabajador al pago de su IRPF, de donde, si consideramos que, si la relación estuviese correctamente formalizada como laboral, la empleadora debería retener la parte correspondiente del salario del trabajador en concepto de IRPF e ingresarla en la Hacienda Pública, la conclusión razonable subsiguiente es que el IVA es parte del salario -es decir, justamente todo lo contrario a las pretensiones de la empleadora demandada-. En todo caso, la adición no se admite porque se sustenta en el aparato fraudulento de cobertura de una relación laboral, con lo cual, atendiendo a esa circunstancia, no se demuestra la existencia de un error en la valoración de la prueba de aquellos que legalmente dan lugar a la revisión fáctica suplicacional.

13ª. La supresión, en el Hecho Probado Tercero, del inciso donde se dice que 'las personas que consultan no tienen un control de visita normalizado'. Tal supresión no es acogible porque la supresión de hechos probados no encuentra amparo dentro del ámbito de las revisiones fácticas en un recurso extraordinario de suplicación cuando, para esa supresión, es necesario -como es el caso a la vista de la argumentación acerca de la supresión fáctica solicitada desarrollada en la interposición del recurso de suplicación- volver a examinar la totalidad de la prueba practicada sobre el extremo relativo a la supresión fáctica pretendida, incluyendo la llamada prueba personal -confesión y testifical-, al encontrarse vedado en el ámbito de la revisión fáctica suplicacional tanto en general una revisión amplia de la prueba practicada, como en concreto la revisión de pruebas diferentes a documental o a pericial.

14ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Cuarto donde se diga que 'en fecha 21.4.2010 el actor presentó demanda en reclamación por salarios que fue turnada al Juzgado de lo Social 2 de Ourense - la misma dio lugar a los Autos 365/2010 en los que el actor vio rechazados sus pretensiones en materia de prueba, tal y como resulta del Auto de 21.7.2010 - acto seguido, el actor, mediante escrito de 6.9.2010, desistió de la misma, teniéndose por concluido el procedimiento en virtud de Auto de 7.9.2010'. Tal adición es acogible porque, al margen de su trascendencia jurídica -que, como se verá, es nula- se sustenta en prueba documental literosuficiente a los efectos revisores aquí pretendidos.

15ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Cuarto donde se diga que 'el actor presentó en fecha 25.1.2020 denuncia ante la Inspección de Trabajo en la que interesa se incoen las correspondientes actas de infracción y liquidación por falta de pago de salarios y cotización - que la anterior denuncia fue contestada mediante informe de la Inspección de Trabajo de fecha 21.12.2010, en la que, tras las oportunas comprobaciones, se establece que la cotización ingresada por la Cámara se encuentra ajustada a las actas de liquidación previamente ingresadas y al incremento y revalorizaciones habidas desde la fecha de liquidación de las mismas, hasta el año 2010'. Tal adición -como la anterior al sustentarse en documentos auténticos- es acogible porque, al margen de su trascendencia jurídica -que, como se verá, es nula- se sustenta en prueba documental literosuficiente a los efectos revisores aquí pretendidos.

16ª. La sustitución, en el Hecho Probado Quinto, de la expresión 'ganancia' por la expresión 'remanente'. Tal sustitución no es acogible porque, al margen de la mayor o menor corrección de la denominación 'remanente' desde la perspectiva de la normativa cameral, ni ello demuestra la existencia de un error en la valoración de la prueba -que es lo que ampara una revisión fáctica suplicacional-, ni esa supuesta incorrección resulta trascendente a los efectos aquí dilucidados -la procedencia o improcedencia de un despido objetivo por unas causas económicas, técnicas, organizativas o de producción-.

17ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Quinto donde se diga que 'la Ley 13/2010 suprime el carácter obligatorio del recurso cameral permanente que sirvió de fuente de financiación principal de las Cámaras - por tal motivo, la Dirección Xeral de Comercio de la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia requirió en fecha 14.2.2011 a la Cámara de Comercio de Ourense a fin de que hiciese los reajustes necesarios en el presupuesto'. Tal adición no es acogible en cuanto refleja datos normativos propios de fundamentación jurídica e impropios del relato de hechos probados.

18ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Quinto donde se diga que 'el número de empresa sometidas al recurso cameral permanente, así como las licencias IAE, objeto de recaudación por la Cámara, experimentan la reducción en los años 2008 a 2010 que resultan del informe del economista Don Virgilio , obrante al folio 466 - el concepto de ingresos realizados por cuotas de sociedades en los ejercicios 2008, 2009 y 2010 experimenta igualmente una reducción que resulta de la página 467 de dicho informe - asimismo disminuyen en el lapso temporal 2008 a 2010 los recursos propios por matrícula y arrendamiento de inmuebles - se tienen por reproducidos los datos de evolución económica y coyuntura contenidos en el informe de Don Virgilio '. Tal adición no es acogible porque contradice, o cuando menos pretende matizar, lo expresado en el inciso inicial del Hecho Probado Quinto con el argumento -literalmente transcrito- de que 'la sentencia de instancia no distingue entre lo que es presupuesto -virtual- e ingresos -realidad-', lo cual, además de no dejar en muy buen sitio la seriedad presupuestaria de la empleadora demandada -y ello, dicho por ella misma, es bastante llamativo-, no demuestra la existencia de un error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba pericial, al haber preferido usar los datos oficiales derivados del presupuesto de la empleadora demandada.

19ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado Décimo, donde se diga que 'el actor nunca figuró incorporado al Libro de Matrícula del personal de la Cámara'. Tal adición no es acogible porque es un hecho negativo no necesario introducir en un relato de hechos probados correctamente redactado.

20ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado Undécimo, donde se diga que 'al actor le fueron satisfechas en el mes de mayo de 2010 las cantidades adeudadas en conceptos de salarios correspondientes a las anualidades 2006 a 2009, así como los meses de enero a abril de dicho año 2010'. Tal adición no es acogible porque su sustento son los 'folios 198 y siguientes sin numerar del ramo de prueba del actor', lo cual resulta impreciso.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas que no han sido acogidas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, de conformidad con lo establecido en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de la confesión y de las pruebas testificales, que ha podido valorar desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, y de la que no dispone la Sala, en consonancia con el carácter extraordinario del recurso laboral de suplicación.

TERCERO.Respecto a la revisión de los hechos probados solicitada por el trabajador demandante, 'se reitera la petición que ya se hiciera en vía de recurso de aclaración ... sobre la omisión en el Hecho Probado Noveno de la otra demanda de conciliación sobre despido presentada el 16.5.2011 ... y celebrada el 31.5.2011 ... así como las dos reclamaciones previas sobre despido presentadas el 16.5.2011'. Tal revisión fáctica resulta de difícil comprensión porque, si nos atenemos al Auto de 29 de julio de 2011 del Juzgado de lo Social 3 de Ourense, en él se afirma, en contestación a esa solicitud de aclaración, que 'se debe remitir al Hecho Probado Cuarto por lo que no hay error material', y en ese Hecho Probado Cuarto se afirma que 'desde 2007 hasta la actualidad el demandante ha presentado demandas, reclamaciones previas y papeletas de conciliación cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos'. Esta Sala solo es competente para revisar los hechos declarados probados en los términos establecidos en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y, a la vista de lo expuesto, no estamos ahora en dicha circunstancia.

Como otrosí en el escrito de interposición del recurso de suplicación, el trabajador demandante solicita admisión de documentos al amparo del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , a saber 'documentos de la Cámara de fecha posterior al juicio sobre vigilancia de salud, reconocimiento médico, entrega de tarjeta de gestión y control de presencia... que corroboran, confirman y ratifican estas violaciones de derechos'. No ha lugar a su admisión porque, de conformidad con el artículo 231 de la Ley de Procedimiento , solo se admite la admisión de documentos cuando resulten trascendentes al litigio, y esa trascendencia se afirma apodícticamente, pero sin razonar en modo alguno, además de que, a la vista de los documentos de que se trata, la Sala no aprecia en qué medida la sumisión a un reconocimiento médico hecho por la Mutua para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos , o la entrega al trabajador demandante de una tarjeta de gestión o control de presencia, sin mayores especificaciones -que, como antes se ha dicho, no se argumentan-, demuestra una violación de derechos fundamentales.

CUARTO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas alegado por la empleadora demandada, se denuncia (1) la infracción de los artículos 52.c ) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral y de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española , (2) la infracción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social y diversas sentencias aplicativas, (3) la infracción del artículo 52.c), en relación con el 51.1, del Estatuto de los Trabajadores y diversas sentencias aplicativas.

QUINTO.En cuanto a la infracción de los artículos 52.c ) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral y de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española , se argumenta la inexistencia de discriminación y represalia, y, en consecuencia, se pretende la revocación de la calificación de nulidad del despido declarada en la sentencia de instancia. Tal denuncia no es acogible. Su éxito dependía, sustancialmente, de la admisión de las revisiones fácticas instrumentadas en el recurso de suplicación de la empleadora demandada, aunque, al haber sido éstas rechazadas en su mayor parte y siendo las demás irrelevantes -según se ha razonado con ocasión del análisis de las mismas en apartados anteriores de nuestra Sentencia-, a la denuncia jurídica le falta el adecuado sustento fáctico. Y es que, si atendemos a los hechos declarados probados, de los cuales se deduce que, desde la declaración de laboralidad de la relación de servicios existente entre el trabajador demandante y la empleadora demandada, 'el demandante siguió trabajando y se le dejó de pagar hasta el 6.5.2010, momento en que se le ha empezado a pagar 294,07 euros ... dejó de tener despacho propio hasta el final de 2010, no tiene manejo de las claves del ordenador ni cuenta de correo electrónico debiendo pasar las consultas a través de internet por el ordenador de las auxiliares administrativas, no tiene tarjeta de acceso a las oficinas, no se le han ofrecido reconocimientos médicos' -Hecho Probado Segundo-, y a ello le unimos que 'desde 2007 hasta la actualidad el demandante ha presentado demandas, reclamaciones previas y papeletas de conciliación ... reclamando el pago del salario y de diferencias salariales' - Hecho Probado Cuarto-, todo apunta a la existencia de un panorama represaliante, lo cual traslada a la demandada la carga de la prueba de que, al despedir al trabajador por causas objetivas -Hecho Probado Sexto-, su actuación está objetivamente justificada, suficientemente probada, es proporcional y ajena a la violación de algún derecho fundamental, lo cual no acaece en el caso de autos cuando se ha acreditado que los ingresos presupuestados para 2011 son prácticamente iguales a los presupuestados para 2010 -Hecho Probado Quinto-, y, aunque pueda existir una situación de crisis -que, en todo caso, no ha sido objetivamente acreditada-, el que la empleadora demandada haya realizado como única actuación anticrisis en el ámbito del empleo la no renovación de tres contratos temporales -Hecho Probado Quinto- no hace sino confirmar que el despido del trabajador demandante nada tiene que ver con la supuesta crisis, antes al contrario se aprovecha ésta para librarse de un trabajador conflictivo.

Las circunstancias fácticas -declaradas probadas a causa de las únicas revisiones fácticas admitidas entre las solicitadas en el recurso de suplicación de la empleadora demandada en relación con la cuestión de la vulneración de derechos fundamentales- de que el trabajador demandante no haya obtenido hasta el momento una decisión judicial de condena en relación con sus reivindicaciones retributivas, ni se haya levantado ninguna acta de infracción, en modo alguno difuminan la fuerza de convicción de los impagos salariales durante casi cuatro añosa los efectos de valorarlos como indicios de represalia.

SEXTO. En cuanto a la infracción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social y diversas sentencias aplicativas, se pretende una reducción del salario regulador a efectos de despido argumentando que, aunque cuando la relación se calificaba como arrendamiento de servicios se percibía una cantidad superior, al haberse reconocido como relación laboral, la retribución se debe de adecuar a cuantías semejantes a las reconocidas a trabajadores de similar categoría profesional. Tal denuncia no es acogible. De entrada, existen, en el caso de autos, antecedentes judiciales que no se pueden desconocer, a saber la Sentencia de 25 de mayo de 2007 del Juzgado de lo Social 1 de Ourense, que expresa, en la declaración de hechos probados, las cantidades percibidas en concepto de nóminas, dentro del contexto de una resolución donde se reconoce la relación laboral entre el trabajador demandante y la empleadora demandada, y la Sentencia de 21 de noviembre de 2008, Recurso 4572/2007, de esta Sala de lo Social , que mantiene el hecho declarado probado, rechazando su revisión, y que confirma la existencia de relación laboral, de donde, en consecuencia, en esas sentencias se concreta el salario en cuanto que se concreta la retribución y que se dice derivada de relación laboral. Además, si la relación de servicios se formalizó a través de un arrendamiento de servicios, cuando realmente era una relación laboral, al reconocerse ésta, el precio del arrendamiento de servicios, como norma general, pasa a ser el salario en la relación laboral. Y, aunque en determinados supuestos esa norma general pueda ceder -como pueden ser los casos citados en el recurso de suplicación en donde, al aplicarle el convenio colectivo al trabajador fraudulentamente contratado a través de un arrendamiento de servicios, su retribución se ajusta a ese convenio colectivo para evitar desigualdades retributivas con el resto de la plantilla-, no es el caso de autos porque, aparte de no haberse identificado el convenio colectivo aplicable -dificultando la concreción de las supuestas desigualdades-, las especiales circunstancias de la actividad laboral del trabajador -su categoría profesional es de licenciado asesor y su jornada es un 10% de la jornada completa- pueden justificar una retribución proporcionalmente mayor - aunque no lo sea en términos absolutos- que la del resto de la plantilla -lo cual aleja la existencia de la desigualdad arbitraria constitucionalmente proscrita-. No es inoportuno añadir, para concluir el rechazo de la denuncia jurídica, que las bases de cotización pueden ser menores a los salarios debidos a consecuencia de la aplicación de los topes máximos legal y reglamentariamente establecidos.

SÉPTIMO. En cuanto a la infracción del artículo 52.c), en relación con el 51.1, del Estatuto de los Trabajadores y diversas sentencias aplicativas, se argumenta la existencia de causas objetivas de despido, y, en consecuencia, se pretende la calificación de procedencia del despido, si bien, existiendo motivos para mantener la calificación de nulidad declarada en la sentencia de instancia, resulta fuera de lugar la valoración de existencia de causa de despido objetivo.

OCTAVO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, aplicadas alegado por el trabajador demandante, se denuncia la infracción de diversa jurisprudencia sobre la indemnización por vulneración de derechos fundamentales contemplada en los artículos 180 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral . Tal denuncia no es acogible. Aunque la conducta represaliante de la empleadora demandada ha sido reiterada y continua en el tiempo, no resulta menos cierto que el trabajador demandante podía haber reclamado frente a alguna de las actuaciones donde se apreciaba más claramente el ánimo represaliante -como es el impago de salarios durante casi cuatro años- y, sin embargo, no lo hizo, lo cual demuestra que -acaso dado lo reducido de su jornada laboral- esa conducta no le causaba un elevado daño o perjuicio ni económico ni moral -como lo ratifica adicionalmente la ausencia de bajas médicas-, siendo en esas circunstancias correcta la cuantía de 3.000 euros, que ha sido reconocida -y será confirmada- en la sentencia de instancia.

NOVENO. Por todo lo expuesto y en el supuesto de autos, tanto el recurso de suplicación del trabajador demandante como el recurso de suplicación de la empleadora demandada serán totalmente desestimados y la sentencia de instancia será íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la empleadora demandada a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos - artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral - y a las costas de la suplicación - artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Raimundo y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Ourense contra la Sentencia de 24 de junio de 2011 del Juzgado de lo Social número 3 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia de Don Raimundo contra la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Ourense y la Consellería de Economía e Industria de la Xunta de Galicia, con intervención del Ministerio Fiscal, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Ourense a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en unos 300 euros los honorarios del letrado de Don Raimundo .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.