Sentencia Social Nº 2111/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4026/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02111/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100461, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004026 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Carlos Antonio

Recurrido/s: I.N.S.S, Diego , MUTUAL MIDAT-CYCLOPS , T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000515 /2007

SENTENCIA Nº: 2111/08

ILTMOS. SRES.

MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a once de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004026/2007, formalizado por el Letrado MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, en nombre

y representación de Carlos Antonio , contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil

siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000515/2007, seguidos a

instancia de Carlos Antonio frente a I.N.S.S, Diego , MUTUAL MIDAT-

CYCLOPS, T.G.S.S, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.

Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de octubre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante Don Carlos Antonio , con DNI nº NUM000 y nacido el 22-6-51, figura afiliado ala Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de oficial 3ª - serrador (motosierra) que desempeñó al servicio de la empresa Coto García, Celestino, de 20-4-05 a 16-9-05 y de 9-1-06 a 28-2- 06, teniendo la empresa -que estaba al corriente- documento de asociación concretado para riesgos profesionales y en vigor entonces con la Mutual Cyclops. Ha prestado servicios luego -período 23-4-07 a 11-5-07- para la empresa Bartolomé Díaz, Darío, dedicada al sector de la construcción incluido en el grupo de cotización 09 (oficiales de 3ª y especial).

El 18-1-06 causó baja laboral por enfermedad común con el diagnóstico de "síndrome cervicobraquial izquierdo" (L83), con alta médica extendida el 7-11-06 por informe-propuesta.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 20-2-07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de icnapicdad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 21-5-07.

3º.- El demandante presenta:

- Diagnóstico de ECO: Tendinitis importante de supraespinoso izdo. EMG: normal. RNM: rectificación HD C4-C5 y profusiones C5-C6 y c7-D1 (informe de Cnetro Médico).

- RX: hiperostosis en "llama de bujía", C5, C6, C7 sin pinzamiento.

EXPLORACION:

Marcha Normal. Hombro izdo: Movilidad activa: ABD y anteversión 160º, RE: contacta mano-nuca; RI: contacta pulgar con D8 (contralateral con D6), con molestias.

Raquis cervical: 10/0 +; 50/50 +; 40/40 +, (dolor en últimos grados de rotaciones e inclinaciones).

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 14- 2-07.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 588,84 euros mensuales por la contingencia de enfermedad común, y de 686,98 euros mes por la de accidente laboral -hecho no discrepado-, con eventual fecha de efectos económicos iniciales de 14- 2-07.

6º.- El 14-9-05 sufrió un accidente de trabajo cuando al levantar una pieza de madera para apilarla verticalmente resbaló hacia atrás y para evitar que la pieza le cayera encima y le aplastara la tiró a un lado, notando dolor en cuello-cervicales y un tirón en la espalda; estuvo en I.T. por el A.T. de 14-9-05 a 5-1-06 -alta por curación-. Es diestro. Se le practicó TAC de columna cervical el 19/9-05 informada como sigue:

- Rectificación de lordosis fisiológica.

- Leves signos degenerativos discales de C5 a D1 con osteofitos marginales anteriores e irregularidad en la cotical de estos,

- Quiste subcondral en la artic. Interapofisaria C6 superior izda, y

- Sinusitis maxilar crónica.

En ecografía -13-12-05-: trapecio derecho sin alteraciones, en el trapecio izquierdo (zona media) hallazgos compatibles con rotura fibrilar; siendo que en la posterior ECO (4-1-06): "cicatrización de antigua rotura fibrilar en unión músculo-tendinosa medial de trapecio izquierdo".

Todas estas pruebas se le practicaron en la Clínica Asturias.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria dictada en fecha 10/10/2007 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos nº 515/07 seguidos a instancia de D. Carlos Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA DE ACCIDENTES MUTUAL MIDAT-CICLOPS en materia de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total para su profesión habitual, se alza el demandante en Recurso de Suplicación, interesando se dicte sentencia por la Sala por la que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia conforme a las peticiones del suplico.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la Mutua de Accidentes.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa por el recurrente la revisión del TERCERO de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, indicando al efecto los documentos en que basa su petición (folios 131, 89, 132 y 133 de los autos), consistentes en Informes Médicos, así como la redacción propuesta para la modificación, a la que nos remitimos y damos por reproducida, la cual, mediante la adición de determinados elementos relativos a su situación osteoarticular que considera esenciales para la modificación del Fallo, habría que integrar en la dada por la Juzgadora "a quo".

Respecto del presente motivo, a través del cual la parte pretende modificar el cuadro patológico referido en el precitado hecho de la sentencia por el que detalla en el texto contenido en su escrito de formalización, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la práctica prohibición al órgano "ad quem" (Sala de lo Social) de modificar, salvo en supuestos muy evidentes y en determinadas circunstancias extraordinarias, el relato fáctico de la sentencia impugnada por el recurrente, impugnación efectivamente posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tal como adecuadamente ha efectuado el Letrado del recurrente, dirigido a adicionar (cual es el caso), suplir o rectificar aquel relato. Para la estimación de la revisión interesada a través de este cauce procesal, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por la Juzgadora a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, que prospere el motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa, como veremos a continuación. En efecto, con el debido amparo procesal del artículo 191.b) de la Ley Rituaria Laboral , por el recurrente se interesa la modificación del hecho Tercero señalado que se declara probado en la sentencia de instancia proponiendo el texto que se estima adecuado a la nueva versión. Examinada la revisión interesada, la Sala considera que en el presente caso no se dan los requisitos a que se alude en este ordinal, pues la adición interesada no puede considerarse omisión errónea de la Juzgadora "a quo" en la apreciación de la prueba, obtenida del Dictamen-Propuesta del EVI a la vista del Informe Médico de Síntesis detallado obrante igualmente en los autos y de los demás documentos, incluidos los que se citan en el recurso, y que la Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta. Es doctrina consolidada la que viene afirmando que es aquella Juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales ya que las facultades que el artículo 97.2 LPL otorgan a la Juzgadora "a quo" no comportan ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por hechos manifiestamente incompletos, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional. Teniendo, pues en cuenta las máximas facultades que en este sentido se otorgan por la Ley a la Juzgadora de instancia, ésta expresa con toda rotundidad que" lo afirmado por la parte actora en su demanda sobre las dolencias padecidas para la consecución de lo que se postula, no puede entenderse acreditado por la actividad probatoria que ha desplegado esta parte, ya que la misma no ha logrado el imprescindible convencimiento judicial para provocar ese efecto, de modo que es inevitable admitir como ajustado a la realidad el dictamen emitido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, lo que ha tenido reflejo en el precedente relato de hechos probados." Se comprenderá que ante tales tajantes afirmaciones este órgano no puede, al estarle vedado por la propia naturaleza del recurso de suplicación, suplir la valoración efectuada por la Juzgadora "a quo" por la del demandante hoy recurrente, pues se ha de partir de la objetividad e imparcialidad de aquella frente al interés subjetivo y parcial de éste.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, y en dos motivos que examinaremos conjuntamente, se denuncia: Infracción de los artículos 136, 137.5 y subsidiariamente del 137.4 de la LGSS relativos a la Incapacidad Permanente Absoluta y a la Incapacidad Permanente Total respectivamente. También cita en su apoyo el recurrente los artículos 38 c) LGSS en relación con el 43 de la Constitución.

Respecto a la Incapacidad Permanente Absoluta, que se pide con carácter principal, debe señalarse que dicho grado de incapacidad permanente sólo existe y puede ser reconocido cuando las dolencias sufridas inhabilitan o imposibilitan por completo a quien las padece para el desarrollo de cualquier quehacer laboral (art. 137.5 LGSS y 12.3 de la Orden de 15/04/1969 ). La jurisprudencia en la interpretación de este precepto y consecuente configuración del reseñado grado de incapacidad viene entendiendo que éste no sólo es apreciable en quien carece de toda aptitud psicofísica para realizar un trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones adolece, sin embargo, de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución con la satisfacción y eficacia que normalmente es exigible en el ámbito en el que dichas tareas se desarrollan. De otro lado, en la apreciación de la capacidad no debe de olvidarse que la realización de un trabajo comporta no sólo efectuar determinados cometidos sino también hacerlo con un mínimo de profesionalidad, diligencia y habitualidad, de modo que sin sobreesfuerzo por parte del trabajador se pueda obtener un rendimiento razonablemente exigible, del mismo modo que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través de las normas y a la que se refiere el demandante en el apartado b) de este motivo del recurso con cita del artículo 38 c) LGSS y 43 CE.

En cuanto a la infracción del artículo 137.4 LGSS , se define la incapacidad permanente total como el grado de incapacidad que requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por ésta la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer toda actividad.

La Jurisprudencia en la interpretación y aplicación de tal precepto viene entendiendo que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de las residuales que presenta el beneficiario en este caso para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle en la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de incapacidad cuando dichas dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para asumir con unos mínimos de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable, el desarrollo de todas o de las mas importantes tareas de su oficio habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo más que a las lesiones padecidas a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

CUARTO.- Conforme a lo expuesto en los ordinales anteriores, se ha de partir de las afecciones físicas, sobre todo osteoarticulares del recurrente a través de la declaración de hechos probados, siendo aquellas (hecho probado Tercero) las recogidas en el Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades como extracto del Informe Médico de Síntesis. Además, han de ponerse las limitaciones que presenta el recurrente primeramente en relación con la realización de su profesión habitual de oficial de 3ª serrador con motosierra y partiendo de este examen, si procede, proceder al de si ,además, está incapacitado para el ejercicio de cualquier actividad, pretensión principal de la demanda y del recurso.

En atención a lo hasta aquí razonado ha de concluirse que la Sala debe asumir y ratificar la valoración jurídica efectuada por la Juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia (Fdto. de Derecho Segundo) en relación con el relato fáctico contenido en los hechos probados Tercero y Sexto relativos a los padecimientos y limitaciones concretos que afectan al demandante de orden osteoarticular. De acuerdo con la valoración efectuada en la sentencia de instancia, el cuadro clínico que, en su conjunto (hechos probados tercero y sexto a los que nos remitimos), presenta el demandante, no le impiden el desarrollo de las principales tareas de su profesión de oficial de 3ª serrador con motosierra dado el carácter moderado que se aprecia a través de los informes médicos que la Juzgadora, de acuerdo con las facultades que sólo a ella otorga la Ley, ha valorado al respecto, fundamentalmente el Informe Médico de Síntesis por su carácter objetivo y de la exploración que se le ha efectuado por el médico evaluador, tal como se relatan en dichos hechos probados. No cabe apreciar las infracciones normativas denunciadas puesto que el propio inalterado cuadro patológico recogido en la Sentencia de instancia, pone de manifiesto en el demandante unas patologías, globalmente consideradas, no limitantes en conexión con su profesión habitual, lo que, de por sí, excluye en este momento que le impidan de modo absoluto ejercer todas o las más fundamentales tareas de cualquier otra actividad. Hemos de agregar, además, que de la propia prueba obrante al folio 133 se deduce claramente que el demandante se halla en condiciones de realizar su trabajo habitual, toda vez que, según informe del Servicio de Prevención de Riesgos del Grupo MGO S.A., también se le considera APTO para la realización de funciones como las de peón de la construcción, con la única limitación expresa de que "no debe trabajar en altura".

No acogiéndose la situación de incapacidad permanente, resulta inoperante y carece de sentido la discusión y examen de cuál sea la contingencia de la que deriva.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua Cyclops y la empresa Celestino Coto García sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.