Sentencia Social Nº 2111/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2835/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 2835/10-I- Sentencia nº 2111/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a quince de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2111/11

En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Melisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. OCHO de los de SEVILLA, en sus autos núm. 516/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Melisa, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, MUTUA FREMAP ATEPSS Nº 61 y Marcelino , sobre Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 15/06/2010 por el referido juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Dña. Melisa, mayor de edad y con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de D. Marcelino, desde el día 11-8-2005 con la categoría profesional de dependiente de segunda. La relación laboral quedó sometida al Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Sevilla.

Dña. Melisa inició proceso de incapacidad temporal el día 20-11-2006 derivada de enfermedad común, permaneciendo en esta situación hasta el día 21-5-2008, fecha en que causó baja como empleada de D. Marcelino por agotamiento del plazo de incapacidad temporal.

Con efectos económicos de 5-2-2009 Dña. Melisa fue declarada por el INSS afecta de incapacidad permanente absoluta.

Segundo.- La prestación de incapacidad temporal por contingencia común quedó cubierta por Mutua Fremap, que ha venido abonando la prestación con arreglo a una base de cotización de 929 ,10 euros , importe que se corresponde con la base cotizada en octubre de 2006 y que se corresponde a 743 ,21 euros de salario base y 185,80 euros de prorrata de pagas extraordinarias.

Tercero.- Con arreglo al Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Sevilla, y para empresas encuadradas en el Grupo correspondiente a restaurantes de un tenedor, la base de cotización de Dña. Melisa en el mes de octubre de 2006 debió ascender a la cantidad de 1.034,13 euros mensuales; y a partir del año 2007 a la cantidad de 1.066,41 euros mensuales.

Cuarto.- En fecha no acreditada Dña. Melisa formulo denuncia ante la Inspección de Trabajo invocando un supuesto de infracotización. Iniciadas actuaciones por la Inspección, se levantó acta de liquidación NUM001 . Igualmente, el día 24-32008 se levantó acta de infracción.

A raíz de la actuación de la Inspección , D. Marcelino procedió a completar las cotizaciones en las que se había apreciado la infracotización, quedando fijada la base de cotización del mes de octubre de 2006 en la cantidad de 1.034,13 euros mensuales. Las infracotizaciones apreciadas por la Inspección de Trabajo afectaba a la totalidad de la plantilla y comprendía el periodo enero 2005 a noviembre de 2007.

Quinto.- En fecha que no consta Dña. Melisa solicitó del INSS el pago de diferencias en la prestación de incapacidad temporal, siendo esta petición desestimada por el INSS que remitió a la solicitante a la Mutua correspondiente.

El día 20-2-2009 Dña. Melisa remitió escrito a Mutua Fremap en reclamación de diferencias en la prestación de incapacidad temporal. La petición fue desestimada. El día 27-4-2009 se presentó demanda.

Sexto.- Dña. Melisa ha percibido las siguientes cantidades en concepto de prestación de incapacidad temporal:

Del 1-12-2007 al 31-12-2007: 720,05 euros en modalidad de pago delegado. Del 1-1-2008 al 21-5-2008: 3.275,08 euros en modalidad de pago delegado.

Del 22-5-2008 al 31-12-2008: 5.203,52 euros en modalidad de pago directo.

Del 1-1-2009 al 29-1-2009:673 ,67 euros en modalidad de pago directo."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por DÑA. Melisa, que ha sido impugnado por MUTUA FREMAP y D. Marcelino, respectivamente.

Fundamentos

Primero.- Frente a la Sentencia de instancia , que estimando en parte la demanda, apreció la caducidad de las prestaciones reclamadas con anterioridad al día 1 de febrero de 2008, se alza en suplicación la representación legal de la trabajadora demandante, articulando un único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191LPL para denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En concreto , por aplicación indebida del artículo 44.2 de la LGSS y consiguiente falta de aplicación del artículo 43 de dicho texto legal. Alega la demandante, en síntesis, que no se está ante un supuesto de caducidad previsto en el precepto antes invocado, sino que resultaría aplicable el plazo genérico de prescripción de cinco años prevenido por el artículo 43 , y que en tal caso se vió interrumpido por la denuncia que la trabajadora formuló ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social , por infracotización, y que procedió a levantar actas de liquidación y de infracción el día 24 de marzo de 2008. A tal respecto, es de tener en cuenta que del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, se acredita que la trabajadora inició un proceso de IT el día 20-11-2006 que finalizó el día 21-5-2008. Que con efectos económicos de 5-2-2009 fue declarada por el INSS en situación de IPAbsoluta.Que las prestaciones de IT le fueron abonadas por la Mutua Fremap con arreglo a una base de cotización de 929.10 euros, conforme a la base cotizada en octubre de 2006. Que conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Sevilla, la base de cotización que le correspondía en el mes de octubre de 2006 era de 1034.13 euros y a partir del año 2007, 1066.41 euros. Queda también probado que la trabajadora, en fecha no acreditada formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y SS por un supuesto de infracotización , levantándose actas de liquidación y de infracción en fecha 24-3-2008. La actora solicitó del INSS el pago de diferencias en la prestación, que le fue desestimada, y que solicitó a la Mutua Fremap por escrito de fecha 20-2-2009.

El artículo 44.de la LGSS dispone: 1. El derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez caducará al año, a contar desde el día siguiente al de haber sido notificada en forma al interesado su concesión.

2. Cuando se trate de prestaciones periódicas, el Derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento. La doctrina jurisprudencial recaída al efecto, y contenida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8-2-2007, viene a señalar que "El tema ya ha sido objeto de solución en nuestras Sentencias de 25 marzo de 1993 y la posterior , dictada en Sala General de 7 de julio de 1993, en la que decíamos que "Esta Sala ha tenido que enfrentarse reiteradamente a las lagunas legales que con respecto a la regulación de la prescripción existen en la Ley General de la Seguridad Social. Así, en materia de equivocaciones de las entidades gestoras a la hora de reconocer Derechos y fijar la cuantía de los mismos a favor de beneficiarios, ha tenido que fijar también el plazo de prescripción con respecto a la devolución de prestaciones o cantidades indebidamente percibidas. Dada la igualdad de supuestos, al tratarse en ambos casos de diferencias originadas por errores de las entidades gestoras, variando sólo la posición de la gestora y beneficiario, que en el caso ahora contemplado es de deudora y acreedor mientras que en esos otros supuestos es de acreedora y deudor , resulta coherente aplicar idéntica solución.

Y así, basta remitirse a la Sentencia de esta Sala de 12-2-1992 que, tras un análisis de las Sentencias precedentes de 22 mayo y 15 julio 1986, concluye que ha de mantenerse la prescripción quinquenal, que es la que establece el art. 54 de la Ley General de la Seguridad Social, aun cuando este precepto se refiera expresamente a la "prestación", y no a la determinación de la cuantía, y también el art. 1966 del Código Civil ".

Tesis la anterior que fue ratificada por la Sentencia de 28 de mayo de 2001 (Recurso 4003/2000 ) precisamente de supuesto de subsidio por incapacidad temporal y que volvió a razonar extensamente la de 24 de octubre de 2005 que añadía que "para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un Derecho reconocido. Ahora bien , cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del Derecho y no contra la falta de pago de un Derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año-." Por, tanto, y en aplicación de la doctrina expuesta no cabe acoger la excepción de caducidad, como efectúa la Sentencia de instancia, por lo que se impone declarar la nulidad de la Sentencia de instancia que así lo aprecia , a fin de que por el magistrado de instancia se dicte nueva Sentencia en la que con libertad de criterio y plenitud jurisdiccional decida sobre la cuestión de fondo planteada en la demanda , esto es la procedencia o no de las diferencias reclamadas en el importe de la prestación por incapacidad temporal reconocida a la actora.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Melisa contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número OCHO con fecha 15/06/2010 en autos nº 516/09, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General Seguridad Social, MUTUA FREMAP ATEPSS Nº 61 y Marcelino declarando la nulidad de la Sentencia recurrida, debiendo el magistrado de instancia dictar una nueva Sentencia en la que con libertad de criterio y plenitud jurisdiccional decida sobre la cuestión de fondo planteada en la demanda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.