Sentencia Social Nº 2111/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1903/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1903/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003796

N.I.G. CGPJ20.053.44.2-0140/003796

SENTENCIA Nº: 2111/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3/11/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por I.N.S.S. Y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 2-7-15 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Agustín frente aI.N.S.S. Y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Agustín nació el día NUM000 de 1965, y ha venido trabajando como vendedor ambulante de fruta, habiendo figurado como tal afiliado en el RETA.

SEGUNDO.Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: LINFOMA DE HODGKIN PREDOMINIO LINFOCITICO ESTADIO IIIA. NEUROPATIA TUMORAL OI ULCERAL NEUROTROFICA OI PARALISIS III pc OI AMAUROSIS OI. MENINGIOMA DE CLINOIDES IZQUIERDO IQ EN ABRIL 2013. TRASTORNO DE ADAPTACION CON CLÍNICA DEPRESIVA.

TERCERO.Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA LEVE PTOSIS IZQUIERDA, E INTENSA INYECCIÓN CONJUNTIVAL, CON DISMINUCIÓN DE LA AGUDEZA VISUAL BILATERAL, POR LIMITACIÓN DE LA AGUDEZA VISUAL EN OJO IZQUIERDO DE 0,05. SUDORACIÓN, ALTERACIONES NEUROSENSTIVAS EN DEDOS DE LAS MANOS Y ASTENIA GENERALIZADA. PRESENTA A NIVEL PSÍQUICO ANIMO BAJO, FALTA DE ILUSIÓN, DESESPERANZA, IDEAS DE MUERTE NO ESTRUCTURADAS Y BRADIPSIQUIA INTENSA. DETERIORO COGNITIVO DE CARACTERÍSTICAS CORTICALES CON AFECTACIÓN DE LA FUNCIÓN MNÉSICA, DEL SISTEMA ATENCIONAL Y DE LA FUNCIÓN LINGÜÍSTICA Y EJECUTIVA.

CUARTO.Que la base reguladora a considerar es la calculada por el INSS en la suma de 750,23 euros, con efectos desde el día 8 de julio de 2014.

QUINTO.Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Agustín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una incapacidad permanente ABSOLUTA por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, CONDENANDO al INSS a que abone a la actora una prestación económica consistente en el 100% de la base reguladora de 750,23 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 8 de julio de 2014, más revalorizaciones legales correspondientes.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común y también, subsidiariamente, la total, para la categoría profesional de vendedor ambulante de frutas en el RETA, nacido el 1-11-1965, y que presenta un linforma Hodgkin en un determinado estadio discutido (II ó IIIA), con repercusiones en agudeza visual (pérdida en el ojo izquierdo al ver tan solo 0,05, cuenta dedos) y otras repercusiones, que el Juzgador de instancia viene a señalar como de gran importancia en las alteraciones neurosensitivas a nivel de manos y astenia generalizada, con un nivel sicológico siquiátrico de ánimo bajo, falta de ilusión, desesperanza, ideas de muerte no estructurada, bradipsiquia intensa, con déficit de capacidades de atención y concentración, de capacidad de memoria y ejecución, que significan un deterioro cognitivo con afectación de la función amnésica y del sistema atencional y de la función lingüística y ejecutiva.

Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del m ismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad gestora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica de los hechos probados 2 y 3 al objeto de incluir lo que viene a ser su informe EVI (folios 25 y 26) entendiendo que el Juzgador de instancia tan solo ha recogido el informe pericial que detalla en los folios 54 y 55, hablando de un estadio de enfermedad tumoral menos agravado y unas repercusiones inferiores, hacen que esta Sala no pueda acudir a la comprobación de esos instrumentos probatorios documentales porque requieren nuevas deducciones, conjeturas e interpretaciones que están en contradicción con la valoración que ha realizado el Juzgador de instancia que también ha observado que en los documentos públicos, en concreto en los folios 67 a 69, se recogen por dicha sanidad pública un deterioro cognitivo de grandes características y sobre funciones de capacidades superiores que devienen irrefutables y que suponen, en el parecer de esta Sala, que no ha existido un criterio más objetivo del Juzgador de instancia que resulte ilógico absurdo o erróneo, o que deba corregirse oportunamente.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS entendiendo que no estamos ante la incapacidad permanente absoluta y tampoco el grado subsidiario de incapacidad permanente total, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento judicial de instancia del grado de incapacidad permanente absoluta, superando la petición subsidiaria de incapacidad permanente total, para la categoría profesional de vendedor ambulante de frutas en el RETA, que ciertamente la patología y repercusiones presentadas de antiguo a nivel tumoral por el trabajador en la actualidad, sin perjuicio del estadio de la enfermedad oncológica, lo evidente es que las pruebas documentadas de instituciones públicas, concuerdan con unas limitaciones a las que se unen no solo la patología de déficit visual y otras alteraciones neurosensitivas, sino que estamos ante un deterioro cognitivo de las capacidades superiores en los que, al nivel síquico de ánimo bajo se unen unas limitaciones o déficit de la capacidad de memoria y ejecución, con afectación de la función amnésica, del sistema atencional y de la función lingüistica y ejecutiva, que hace de todo punto contraproducente la realización de cualquier actividad por muy liviana o sedentaria que sea, con lo que no existe la infracción por parte de la resolución de instancia, del párrafo 5 del art. 137 de la LGSS , por cuanto el trabajador, según la instancia y su relato, se encuentra en una situación de imposibilidad o incapacidad permanente para toda profesión u oficio.

Por lo mencionado, procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la entidad gestora.

CUARTO.-Como quiera que la entidad gestora goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada en fecha 2-7-15 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia en autos nº 758/14 seguidos a instancia de Agustín contra el INSS y la TGSS, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1903-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1903-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.