Sentencia SOCIAL Nº 2111/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 459/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 0459/19-C, sentencia nº 2111/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZD. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a seis de Julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2111/20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Gracia , representado por el Sr. Letrado D. José Julián Cordón
Lagares, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm. 0177/18; ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer
de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra GRUPO HERMANOS MARTÍN S.A. y SUROESTE DE SUPERMERCADOS S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 8 de octubre de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión al estarse ante una válida extinción del vínculo contractual durante el período de prueba.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.-La actora, Doña Gracia , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios como dependienta de comercio (grupo profesional IV) por cuenta y bajo la dependencia de 'Suroeste de Supermercados S.L.', con CIF B-41544503, desde el día 23 de enero de 2018, y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 33,34 euros.

La relación entre las partes se concertó en virtud de la suscripción en la fecha indicada de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido como 'acumulación de tareas propias de su grupo y especialidad profesional por incremento de ventas'.

En la estipulación tercera del referido contrato se establecía 'un período de prueba de dos meses'.

Segundo.-Con fecha 6 de febrero de 2018 'Suroeste de Supermercados S.L.' hizo entrega a la demandante comunicación escrita en la que se expresaba lo siguiente: 'Mediante la presente le comunicamos que con fecha 06/02/2018 causa usted baja en esta empresa por NO SUPERAR PERIODO DE PRUEBA establecido en su contrato de trabajo.

El motivo de la presente es la falta de adaptación a las necesidades de la empresa en el puesto de trabajo que usted venía desempeñando.

Para la liquidación de su contrato, se le citará en los próximos días, en las oficinas centrales de esta empresa.

Sin otro particular, agradeciéndole los servicios prestados, reciba un cordial saludo'.

Tercero.-Ese mismo día 6 de febrero de 2018 'Suroeste de Supermercados S.L.' procedió a cursar la baja de la hoy actora en el sistema de la Seguridad Social.

Cuarto.-Con fecha 16 de febrero de 2018 fueron transferidos por la empleadora a la cuenta corriente de Doña Gracia un total de 300,77 euros, correspondientes a 'finiquito' según recibo salarial unido al folio 124 de las actuaciones, que hacemos remisión.

Quinto.-Damos por reproducido asimismo el contenido de las comunicaciones unidas a los folios 79 a 83 de las actuaciones.

Sexto.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la Empresa 'Grupo Hermanos Martín' (BOJA nº 211, de 29 de octubre de 2014), cuyo artículo 31 preceptúa lo siguiente: 'Período de prueba.

La duración del período de prueba para el personal de nuevo ingreso, se someterá a lo dispuesto legalmente en materia de contratación, considerándose provisional durante el periodo de prueba, que en ningún caso, podrá exceder de los siguientes períodos: -Seis meses para los pertenecientes a los grupos I y II de la clasificación profesional.

- Dos meses para los grupos III y IV de la clasificación profesional.

- 15 días para el grupo V de la clasificación profesional.

Cuando se efectúen contrataciones mediante la modalidad de contrato indefinido se establece un periodo de prueba de tres meses, cualquiera que sea el Grupo Profesional en el que ingrese el trabajador o trabajadora contratado o contratada.

Durante el período de prueba la trabajadora o el trabajador gozará de todos sus derechos económicos y laborales. La relación laboral podrá ser resuelta a instancia de cualquiera de las partes durante este período sin preaviso ni derecho a indemnización alguna'.

Séptimo.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

Octavo.-Se intentó la conciliación previa.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 19 de febrero de 2018.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, se alza la demandante al margen de cualquier cauce definido en los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, arguyendo que acepta los hechos ' objeto del presente recurso de Apelación.../....sin embargo no podemos compartir.../...los fundamentos jurídicos' con lo que el recurso fracasa al incumplirse las exigencias legales exigible al escrito de suplicación, pues tan clara insuficiencia del recurso no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, que hechos son los relevantes al objeto del recurso, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( STS 17-5-04, entre otras) y la doctrina de los TSJ, y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso ( STC 71/02 que desestima recurso de amparo al respecto, considerando que esta interpretación no lesiona el derecho fundamental de tutela judicial efectiva).

La critica de los fundamentos y la total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia atacando el fallo, no es subsanable, ya que como ha declarado la STS de 4-7-06 '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio 'da mihi factum, dabo tibi ius', que es ajeno al recurso extraordinario ( TS 30/03/05 -rec. 226/04-) por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que 'los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso ', de modo que 'no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida' ( STS 29/09/03 -rec. 4775/02- 27/04/05 -rec. 4596/03-; y 16/01/06 -rec. 670/05 -)'.

Hay que recordar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales.

No ajustándose el recurso interpuesto a las referidas exigencias, en tanto que ninguno de sus motivos está destinado a la censura jurídica de índole sustantiva relacionada con lo resuelto en el fallo, y limitándose a invocar normas -ast. 14 CE y art. 17 ET- relacionadas con hechos no alegados ni en la demanda ni en juicio -trato diferenciado por ser mujer y no poder realizar tareas que requerían mayor esfuerzo- con lo que se impone la confirmación de la sentencia de instancia, máxime cuando han de permanecer incólumes los hechos declarados probados dado que esas alegaciones son una cuestión nueva que no puede ser objeto de un recurso de suplicación por lo que conforme a la STS de 26-09-01, RJ 323: '.../...las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. .../...

El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991, toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.'. Así, no habiendo fundado la demanda en el incumplimiento de los requisitos atenientes a la comunicación de cese, no puede ahora modificar sus peticiones alegando que la carta es oscura, ya que si admitiéramos hoy esa alegación causaríamos una flagrante indefensión al demandado quien nunca pudo defenderse frente a tal alegación fáctica y jurídica.

El que el recurso tenga una naturaleza extraordinaria significa que en su ámbito, el conocimiento del Tribunal Superior de Justicia queda limitado, de tal manera que las potestades de la instancia y del recurso no coinciden, puesto que en éste es más reducido y si el recurso tiene por objeto analizar la legalidad de la sentencia, tanto en el sentido de si se ha interpretado la prueba con arreglo a derecho, como si se ha infringido alguna norma de derecho o doctrina legal, no se puede pretender la alegación de hechos o cuestiones nuevas.



SEGUNDO.- No obstante, no queremos concluir la desestimación del recurso sin dejar de aplicar la doctrina constitucional en materia de interpretación de las exigencias formales de acceso al recurso - SSTC 19/1983 87/1986 y 16/1992- para concluir que aun en el hipotético caso de que el escrito de interposición del recurso se hubiera formulado con todos los requisitos legales, tampoco sería posible revocar el fallo de la sentencia recurrida por cuanto: 1º. Inalterado el antecedente histórico, como en nuestro particular acontece, que como Probado, fija la Sentencia de instancia, determina el fracaso del motivo, en tanto se exige la necesaria subordinación de la censura jurídica al previo éxito de la revisión fáctica.

2º. Es cierto que el empresario puede llevar a cabo una rescisión de contrato durante el período de prueba sin fundarla en motivos tasados, pero de rescindirse y fuera alegada vulneración de derechos fundamentales, el uso de la facultad rescisoria no se puede hacer valer en contra de un derecho fundamental ( STC 166/1988) caso en que habría que calificar de nulo el despido en período de prueba. 3º. Pero, cuando por la decisión empresarial no responde a movil alguno ajeno a la posibilidad del simple desistimiento ad nutum ( STSJ Sevilla 8-7-10, EDJ 199890) ello implica que la resolución del contrato durante dicho periodo de prueba ha de calificarse como lícita, o por no existir indicios de vulneración de derecho fundamental o si, alegados y existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas ( STS 18-4-11, EDJ 131421).

En este sentido, consideramos que la rescisión del contrato de trabajo de la recurrente, durante el periodo de prueba, no fue contra derecho alguno cuando ni se alegó que la decisión empresarial obedeció a motivos discriminatorios, sino que tuvo por causa razones estrictamente laborales que ponían de manifiesto la no superación del período de prueba.

4º. En suma, como se nos dice en la sentencia ' la estipulación tercera del contrato suscrito entre las partes establecía expresamente, de manera lícita, un período de adaptación o prueba cuya duración se corresponde con la fijada, cualesquiera que sea la naturaleza del contrato, en el artículo 31 del Convenio Colectivo de indiscutida aplicación, habiéndose producido el cese combatido dentro de dicho plazo de voluntario desistimiento, durante el cual tanto el empresario como el trabajador gozan de una facultad de resolución 'ad nutum' del contrato, salvo que la misma tenga un móvil espurio que en el supuesto enjuiciado, no ha resultado mínimamente acreditado, ni invocado siquiera; por lo que, no resultando preciso- conforme a la normativa legal y convencional vigente- llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, y, menos aún, adjuntar a la misma la documentación que la actora echa en falta (nóminas, certificado de empresa, documento de liquidación), como tampoco simultanear el pago de la liquidación de posibles adeudos pendientes'.

Fracasado el recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Gracia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm. 0177/18, en los que la recurrente fue demandante contra GRUPO HERMANOS MARTÍN S.A. y SUROESTE DE SUPERMERCADOS S.L., en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.