Sentencia Social Nº 2112/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7280/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

mi

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 19 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2112/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Land 14, S.L. frente al Auto del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 3 de septiembre de 2012 dictado en el procedimiento nº 69/2010 y siendo recurrida Celia , Admitrex, S.L., Jose Ramón , Amador , Edemiro y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-En fase de ejecución de sentencia y en fecha 27 de enero de 2012 se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando el Recurso de Reposición interpuesto por LAND 14, S.L., debo revocar y revoco el Auto de 15 de Noviembre de 2.011, como sigue:

Los salarios de tramitación pendientes de abono a la actora ascienden a 12.137,10 Euros, más 23.535,42 Euros consignados (total de 23.852,04 Euros).

Se resuelve en este sentido el escrito de la parte actora, de 25 de Noviembre de 2.011.'

SEGUNDO.-Contra dicho auto interpusieron recurso de reposición la parte demandante Celia y que la parte demandada LAND 14, S.L. impugnó, se resolvió por auto de fecha 3 de septiembre de 2012 .

TERCERO.-Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte demandada LAND 14, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la representación letrada de la mercantil LAND 14 SL la censurada decisión judicial que -por auto de 3 de septiembre de 2012 - acordó estimar el recurso de reposición interpuesto contra el recaído en fecha 12 de enero del mismo año ; fijando el importe de los 'salarios de tramitación' devengados en favor del trabajador despedido en la cuantía de 47.387,46 euros (por el período comprendido entre la data 'en que terminó su baja por maternidad' -el 18 de noviembre de 2009- y el 10 de febrero de 2001, en la 'que fue resuelto por la Sala de lo Social' el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia; revocatoria de la condena de la hoy recurrente). Pronunciamiento que, y a diferencia del que le precede, no deduce de su importe ni la cantidad consignada para recurrir (23.535, 42 euros), ni la correspondiente a la prestación de desempleo por importe de 11.714,94 euros.

Fundamenta la empresa su formalización tanto en el 'abuso de derecho' que (según sostiene y al amparo del invocado artículo 75.1 de la LRJS ) deriva del curso de las actuaciones, como en la infracción que denuncia del artículo 209.5b Ley General de la Seguridad Social en cuando a la deducción que reitera de la prestación de desempleo satisfecha el trabajador.

Mediante 'diligencia de ordenación' de 11 de mayo de 2010 se acuerda dar traslado a las partes de lo informado por el INEM respecto a las prestaciones de desempleo percibidas por el trabajador; no habiéndose evacuado el trámite respecto a la hoy recurrente y compareciente al acto de la vista.

Por otra parte 'además de que la actora conocía sobradamente que la acción de despido interpuesta...estaba más que caducada...solicitó la ejecución provisional...a los efectos de buscar el fin conseguido...' respecto a 'una empresa que nada tiene que ver con la empleadora...' y en función de una acción deducida 'una vez precluido el plazo legal para su interposición...'.

Una adecuada (y ordenada) respuesta a la cuestión suscitada obliga a una detallada relación de las circunstancias procesales aquí concurrentes a los efectos de su eventual subsunción en lo dispuesto por el artículo 298 de la LPL (300 de la vigente LRJS); circunstancias entre las que cabe señalar las siguientes:

a) el 7 de junio de 2010 el Juzgado de lo Social dicta sentencia que, tras rechazar las alegadas excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y caducidad de la acción, estima parcialmente la demanda interpuesta, declarando 'la nulidad del despido producido con efectos del día 31 de julio de 2009, condenando solidariamente a Admitrex SL y a LAND 14 SL...'a su readmisión, 'con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación' de la misma.

b) Tras celebrarse la comparecencia de 15 de noviembre de 2010 (en la que la actora había solicitado 'la extinción de la relación laboral e indemnización adicional') por auto de 7 de febrero de 2011 se acuerda -ante la 'pendencia del recurso de suplicación' interpuesto- desestimar ambas peticiones; al tiempo que 'se requiere solidariamente a Admitrex SL y a LAN 14 SL a que regularicen la situación contractual de la actora, la den de alta en la Seguridad Social, con efectos de 30 de julio de 2010, y le abonen los salarios pendientes...' (resolución que es notificada a la ahora recurrente el día 11 del mismo mes -folio 43-).

c) El 28 de marzo de 2011 la representación letrada de la actora insta 'la ejecución forzosa del fallo del auto' mencionado para que se adopten 'las medidas oportunas' hasta su total cumplimiento 'por los demandados y solidariamente condenados...'.

d) Tras serle notificada la 'diligencia de ordenación' (de 19 de abril de 2011) por la que se acuerda estar 'a la espera que se recepcionen los autos que en su día se elevaron al Tribunal Superior de Justicia (que el 10 febrero del mismo mes había dictado sentencia revocatoria de la de instancia al absolver a 'las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra' por caducidad de la acción; habiéndose inadmitido con posterioridad -el 25 de octubre de 2011- el recurso de casación unificadora interpuesto contra la misma), el 9 de mayo de 2011 la representación de la actora interpone recurso de reposición contra la misma para reiterar tanto el alta 'entre las fechas de 31 de julio de 2009 y la de la notificación...de la sentencia del Tribunal Superior...', como 'el abono de los salarios debidos...' entre ambas datas.

e) Impugnado el anterior recurso y celebrada la comparecencia de 15 de septiembre de 2011, la representación de la empresa alega indefensión al no haberle sido notificado el 'escrito presentado por la actora el 28 de marzo de 2011', por auto de 15 de noviembre de 2011 se acuerda no tramitar el recurso de reposición interpuesto por LAND 14 SL (folios 82 y 83), al tiempo que se estima (parcialmente) el deducido por la actora, 'requiriendo solidariamente' a las empresas condenadas en la instancia al abono de 'los salarios pendientes...desde el 18 de noviembre de 2009 hasta el 14 de noviembre de 2011 en cuantía de 75.672,18 euros'.

f) El 25 de noviembre de 2011 la representación letrada de la empresa hoy recurrente interpone recurso de reposición contra el citado auto para que se proceda a deducir de aquella cantidad las correspondientes a la prestación de maternidad y desempleo; dictándose resolución acorde a sus pretensiones el 27 de enero de 2012, que es recurrido -y en exclusiva- por la representación de la actora con apoyo en los motivos que en su escrito se contienen (folio 124 y ss) y que -en lo sustancial y tras su impugnación- son asumidos por el Juzgador en el auto objeto de la presente.

SEGUNDO.-Según resulta de lo manifestado por las partes en sus respectivos escritos (de recurso e impugnación) la cuestión que, en la presente litis, se plantea es la relativa a si procede deducir de los salarios de trámite devengados durante el período de ejecución provisional de la sentencia que declaró la nulidad del despido (posteriormente revocada por esta Sala de lo Social) la correspondiente prestación de desempleo.

Sobre este concreto particular se pronunciaba el auto inicialmente recurrido (de 27 de enero de 2012) cuando -acogiendo la tesis empresarial- deducía del importe fijado por aquel jurídico concepto (47.387,46 euros) tanto la cantidad ya consignada (de 23.535,42 euros) como el cobro de la prestación de desempleo a razón de 105,54 euros diarios durante el período imputado para a continuación disponer en su 'acuerdo' que 'los salarios de tramitación pendientes de abono a la actora ascienden a 12.137,10 euros más 23.535,42 consignados (total 23.852,04 euros)'.

Invocando lo dispuesto por el artículo 209.5b de la LGSS la representación actora viene a sostener (en oposición a esta impugnada decisión judicial) que no procede deducción alguna por el concepto de la prestación de desempleo (que se reconoce percibida) en tanto en cuanto que la empresa -y durante el período concurrente- no procedió a darle de alta y a ingresar las cotizaciones correspondientes siendo ésta y no la trabajadora 'la responsable y obligada a realizar su retorno al Servicio Público de Empleo Estatal por tratarse de una pensión indebidamente percibida por causa no imputable al trabajador (...) Cuando la empresa regularice en la Seguridad Social a la trabajadora, la propia entidad (le) reclamará...la devolución de la prestación..'.

A lo así alegado, alude la parte en su escrito al 'error aritmético' en que incurre el segundo fundamento del auto recurrido al tomar como 'modulo salarial' de la prestación deducida un importe superior al procedente de 41,42 euros/día; de tal manera que, aplicado éste al término del período imputable (que fija a 19 de febrero de 2011; esto es, en temporal coincidencia con la fecha en que fue resuelto por la Sala el recurso de suplicación interpuesto) determinaría que la cantidad pendiente de abono por salarios de tramitación sería de 43.245,46 euros. Error que hace extensivo a la parte dispositiva de aquella resolución cuando (y sin perjuicio de lo anteriormente manifestado) el resultado 'total' que en el mismo se establece no se corresponde con el importe de los 'sumandos' que lo integran (particular sobre el que muestra su expresa conformidad la representación letrada de la empresa -folio 137-).

Así las cosas la cuestión se ciñe a determinar (mas allá de la corrección aritmética a que se ha hecho alusión) si procede deducir de los salarios de trámite devengados el importe correspondiente a la prestación de desempleo satisfecha; vinculándose la solución de la misma a lo dispuesto en el artículo 298 de LPL (cuyo texto reproduce el 300 de la vigente LRJS) con el 209.5b de la LGSS.

Según el primero de dichos preceptos (con la finalidad tuitiva que la STC191/2000 de 23 de julio le atribuye, pues trata de evitar el periculum in mora para el trabajador) 'Si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, éste no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia'; mientras que el primero de los citados viene a establecer (bajo el epígrafe 'Solicitud y nacimiento del derecho a las prestaciones') que 'Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el art. 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios (...) En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos'.

Tanto aquel primer artículo (como el 295.1 de la citada Ley Adjetiva) consagran, así, el principio de irreversibilidad del devengo salarial producido entre la sentencia favorable al trabajador y la posterior desfavorable al mismo; y ello por considerar que en este período intermedio se reanudó la relación laboral cuya reciprocidad prestacional onerosa impide dejar sin efecto retroactivamente una sola de las prestaciones entrelazadas.

Desde este general principio y atendiendo a la genérica incompatibilidad entre salarios y prestación de desempleo, la cuestión (de fondo) radicaría en determinar si los mismos deben satisfacerse íntegramente en la cantidad devengada cuando el empresario no procede a dar de alta y a cotizar por la trabajadora durante el período intermedio sin perjuicio de su posterior reintegro por la beneficiaria una vez que la empresa regularice el período afecto, en los (análogos) términos que -para el despido improcedente y sin perjuicio de los establecido en el 295 de la LPL- impone el apartado 6 de la norma que se cita de la Ley General de la Seguridad Social, cuando establece que 'En los supuestos a los que se refiere el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos').

TERCERO.-Con carácter previo a su examen este Tribunal Superior debe decidir (de oficio; al tratarse de una cuestión que afecta al orden público del proceso y a la propia competencia funcional de los órganos jurisdiccionales del orden social) sobre la propia admisibilidad del recurso de suplicación interpuesto contra una resolución que trae causa de lo acordado en la de febrero de 2011 (pendiente de resolverse, por tanto, el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia).

Derivando el auto impugnado de la solicitud evacuada por la ejecutante para que se procediese a la ejecución forzosa de lo acordado en sede de ejecución provisional, no cabe contra el mismo el recurso de suplicación interpuesto al constituirse la misma como un procedimiento autónomo dentro de un único proceso, en este caso de despido y en función del ambito temporal afectado por el mismo ( STC de 20 de enero de 2003 ).

La irrecurribilidad de los pronunciamientos judiciales recaídos en el marco de la misma (manifestada a través de una reiterada doctrina jurisprudencial - SSTS de 3 de junio y 7 de julio de 1991 , 26 de julio de 1993 , 17 y 23 de septiembre de 1997 , 21 de octubre de 1998 , 24 de julio de 1999 , 27 mayo y de 30 abril 2002 -; entre otras muchas) tiene su legal expresión tanto en el artículo 302 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral como en el 304 de la vigente (y aplicable) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al establecer su Disposición Transitoria Segunda (en el segundo de sus apartados) que 'Las sentencias y demás resoluciones que hayan puesto fin a la instancia o al recurso con anterioridad a la vigencia de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos de suplicación, casación y demás medios de impugnación, por lo dispuesto en la legislación procesal anterior, hasta la conclusión del recurso o medio de impugnación correspondiente, rigiéndose no obstante su ejecución provisional por la presente Ley'.

Pues bien, señalando el párrafo tercero del mencionado precepto que 'Frente a las resoluciones dictadas por el juez o tribunal en ejecución provisional, sólo procederá el recurso de reposición, salvo cuando en el auto se adopte materialmente una decisión comprendida fuera de los límites de la ejecución provisional o se declare la falta de jurisdicción o competencia del orden jurisdiccional social en que procederá recurso de suplicación o, en su caso, de casación ordinaria, conforme a las normas generales de tales recursos'; la conclusión que se alcanza respecto de la pretensión ahora deducida no puede ser otra que la de entender -según lo anunciado- que contra el auto que resuelve sobre la cuantía de los salarios de trámite devengados en período coincidente con el de ejecución provisional no cabe el recurso extraordinario formalizado de contrario.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se declara de oficio la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto frente al auto de 3 de septiembre de 2012 dictado por el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona en el expediente 69/2010, seguido a instancia de Dª Celia contra las empresas ADMITREX SL y la recurrente LAND 14 SL, D. Edemiro , D. Jose Ramón , D. Amador y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; con la consecuente y legal firmeza el auto recurrido, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de

Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.