Sentencia Social Nº 2113/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 529/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 529/13

RECURSO SUPLICACION - 000529/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell

En Valencia, a catorce de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2113 de 2013

En el RECURSO SUPLICACION - 000529/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-12-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 14 DE VALENCIA , en los autos 000777/2011, seguidos sobre Desempleo, a instancia de D. Leonardo , asistido del Letrado D. Victor Jose Bernabé García, contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en los que es recurrenteD. Leonardo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Leonardo contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO), debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones dirigidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- El demandante Leonardo con DNI nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa 'Estucos de la Cruz, S.L.' desde el 22-9-2003 al 3-8-2009, constando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y percibiendo una retribución mensual por un importe medio diario de 43,38 €.-Segundo.- El demandante solicitó la prestación por desempleo, que le fue reconocida por resolución de la entidad demandada de fecha 7-8-2009, por un periodo de 660 días, con inicio el 4-8-2009 y base reguladora diaria de 42,35 €.-Tercero.- El demandante disfrutó la prestación por desempleo del 4-8-2009 al 8-9-2009, reincorporándose al trabajo en la misma empresa, 'Estucos de la Cruz, S.L.', del 9-9-2009 al 21-5-2010, solicitando la reanudación de la prestación que le fue reconocida desde el 22-5-2010.-Cuarto.- Por resolución de la entidad demandada de fecha 11-3-2011 se acordó la revocación la prestación reconocida al demandante y declarar la percepción indebida de la cantidad de 4.650,21 €, correspondiente al periodo 4-8-2009 a 30-9-2010.-Quinto.- La mercantil 'Estucos de la Cruz, S.L.', está constituida por tres socios, el padre del demandante, Carlos Miguel , titular del 70% del capital social, y los hermanos del actor, Carlos Miguel y Oscar , titulares cada uno de un 15% de las participaciones sociales. El demandante convive con su hermano Oscar y sus padres en el domicilio de esto últimos, sito en Sueca C/ AVENIDA000 , NUM001 . Oscar ostenta el cargo de Administrador social..-Sexto.- La parte demandante formuló reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por resolución de la entidad demandada de fecha 25-5-2011.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Leonardo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia que desestimó su demanda instada contra la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se acordó revocar la prestación reconocida y declarar la percepción indebida de 4.650,21€, correspondiente al periodo 4-8-09 a 30-9-10.

1.-El recurso se formula en un único motivo, redactado al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión de los hechos probados, con la siguiente redacción, 'Primero.- El actor ha estado trabajando por cuenta ajena para la Empresa Estucos de la Cruz SL, desde el día 22 de septiembre de 2003 hasta que fue despedido por causas objetivas el día 3 de agosto de 2009. Constando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, cotizando a la formación profesional y desempleo sin que en ningún momento le fuere anulada la citada alta en el Régimen General de la Seguridad Social y percibiendo una retribución mensual, cuyo salario y las dietas lo percibía en dinero que es una forma legal de pago en el mundo empresarial. Hecho que queda acreditado en las hojas de recibos de salario. Documentos aportados por la parte actora números 3 al 13 ambos inclusive. Habiendo realizado las revisiones médicas anuales y los cursos de prevención de accidentes de trabajo'.

La revisión no se admite, pues el recurrente se apoya en las nóminas aportadas, carentes de fuerza revisora, y el contenido del hecho impugnado ya da cuenta de la duración y retribución de la prestación de servicios del actor.

2.- Asimismo se propone, 'Segundo.- Ha sido perceptor de la prestación por desempleo durante el periodo del 8 de agosto de 2009 hasta el 9 de septiembre de 2009, que causo baja por colocación'.

El recurrente no cita prueba alguna que apoye su pretensión, y el hecho probado tercero ya da noticia del percibo de la prestación, por lo que no se admite la revisión.

3.-En tercer lugar se propone, 'Tercero.- Posteriormente fue contratado por la misma empresa mediante un contrato de duración determinado por acabado de obra, extendiéndose desde el 9 de septiembre de 2009 hasta el día que finalizó la obra que fue el 21 de mayo de 2010. Documento nº 16 aportado por la parte actora'.

El documento citado consiste en el contrato de trabajo, y el hecho impugnado ya declara que se reincorporó al trabajo durante dicho periodo, por lo que la revisión es innecesaria.

4.- En cuarto lugar se propone, 'Cuarto.- El actor convive en un inmueble sito en la AVENIDA000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 de Sueca, en compañía de su hermano Oscar y de sus padres durante el invierno, que no esta a sus expensas, quedando demostrado que le abona a su hermano Oscar la cantidad de 150 euros mensuales por los gastos de compartimiento del piso, que es lo mismo que pagar un alquiler. Documentos aportados por la parte actora números 36 y 37. Circunstancia que no se ha tenido en cuenta al pronunciamiento de la sentencia'.

Los documentos en que se apoya el recurrente consisten en fotocopias de manuscritos ya valorados por la Magistrada de instancia, y de los mismos no resultan directamente los extremos que se pretenden introducir, sino que exigen de la Sala una operación valorativa que está vedada en el marco de un recurso extraordinario como es el de suplicación, por lo que se rechaza la revisión.

5.-En quinto lugar se propone, 'Quinto.-La empresa debido a la falta de trabajo procedió a cursar la baja de actividades económicas en fecha 31 de diciembre de 2010. Documento nº 2 aportado por la parte actora.'

El documento citado consiste en la declaración censal de cese de actividad en fecha 31-12-10, dato que carece de relevancia a efectos de llegar a una modificación del fallo de la sentencia, por lo que no se admite la revisión.

6.-En sexto lugar se propone, 'Sexto.-Se adjunto el día del juicio instructa por la parte actora de las Sentencias del Tribunal Supremo Sala de lo Social, sección primera sentencia de 13 de junio de 2012 RJ/2012/8544 y Sentencia de 5 de noviembre de 2008 RJ/2009/129. En ambas sentencias los hechos son los mismos, el hijo trabaja por cuenta ajena en una empresa familiar, convive con los padres, es asalariado y la mayoría del capital social sus participaciones sus titulares son los padres, y el Tribunal Supremo estima la demanda y concede al hijo la prestación por desempleo. No habiéndose contemplado estas sentencias en pronunciamiento de la sentencia que se recurre'.

El texto propuesto carece de relevancia fáctica a efectos del presente procedimiento, por lo que no se admite la revisión.

7.- Por último se propone, 'Séptimo.-Que en virtud del articulo 233 LJS, se adjunta como documento de prueba consistente en la escritura de liquidación de la Sociedad Estucos de la Cruz SL, retirada del Registro Mercantil en fecha 20 de diciembre de 2012. Haciendo mención que las decisiones del representante de la empresa, la voluntad no solo del poseedor de la mayoría del capital Social, pues estas decisiones las condiciona el que la empresa tenga ingresos o no los tenga por carecer de trabajo y por consiguiente tomar la decisión obligada de cesar la actividad' y, 'Octavo.- Que de no admitirse este documento se estaría infringiendo el art. 233 LJS y el art. 24 de la CE '.

El documento aportado consiste en copia de escritura notarial de disolución y liquidación de sociedad Estucos de la Cruz SL, de fecha 22-12-2011, con fecha de presentación en el Registro Mercantil el 16-1-12, por lo que la misma pudo haberse presentado al juicio, celebrado el 6-11-12 (folio 11), y por tanto no reúne los requisitos de admisibilidad.

SEGUNDO.- 1. El escrito del recurso no contiene ningún motivo redactado al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS ; no obstante la defectuosa redacción del mismo, y en aras de la tutela judicial efectiva, debe entenderse que cuando el recurrente interesa inapropiadamente la introducción de un hecho probado denunciando que la sentencia no ha contemplado las STS de 13-6-12 y 5-11-08 , alegando que en dichas sentencias los hechos son los mismos, -el hijo trabaja por cuenta ajena en una empresa familiar, convive con los padres, es asalariado y la mayoría del capital social sus participaciones sus titulares son los padres-, esta denunciando la infracción de la jurisprudencia contenida en las mismas, por lo que procede examinar dicha infracción.

2. La Disposición Adicional Vigésimo Séptima. 1 .1ª de la LGSS , establece, 'Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos....Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado'..

3. El Tribunal Supremo en Sentencia de 13-6-13, rec. 1628/11 , en un supuesto en que el actor convivía con sus padre, titulares de las participaciones sociales de una sociedad cuyo objeto era la venta de maquinas y sus accesorios, señala que 'La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en supuestos sustancialmente idénticos al presente, en SSTS. de 5 de noviembre de 2008 (rcud. 1433/2007) -designada de contraste - y la que en la misma se reitera - entre otras- de 25 de noviembre de 1997 (rcud. 771/1997 ), en la que señalábamos que: ' Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones a propósito de análogas situaciones, en unos casos presentándose la relación entre el reclamante y las personas con vínculo de parentesco que ostentaban la titularidad de parte un capital social ( STS de 29 de octubre de 1990 (Rec. núm. 57/1990 ), de 25 de noviembre de 1997 (R.C.U.D. núm. 771/1997 ), de 19 de diciembre de 1997 (R.C.U.D. núm. 1048/1997 ) y de 19 de abril de 2000 (R.C.U.D. núm. 770/1990 ), en otros casos con quien era titular físico y único de una empresa sentencia de 13 de marzo de 2001 (R.C.U.D núm. 1971/2000 ). En ellas se reitera el razonamiento de que 'por supuesto cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción 'iuris tantum' a favor del trabajo familiar no asalariado que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 (sic) del Estatuto de los Trabajadores '. A la luz de ese razonamiento se ha llegado a la conclusión estimatoria de la pretensión en las sentencias citadas de 25 de noviembre y 19 de diciembre de 1997 y 19 de abril de 2000 ( R.C.U.D. núm. 771/1997 , 1048/1997 y 770/1999 ) y desestimatoria en las sentencias de 29 de octubre de 1990 y 13 de marzo de 2001 ( Rec. núm. 57/1990 y R.C.U.D. núm. 1971/2000 ). La sentencia de 25 de noviembre de 1997 (R.C.U.D. núm. 771/1997 ) razonaba que: 'Tanto el art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores , como el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social , contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 y 2/1992 , ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa, por tanto la nota de ajeneidad. Se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones. Del mismo modo, en las presentes actuaciones, no discutida la realidad de la prestación de servicios ni del percibo de una retribución y excediendo ésta, 722,790 euros mensuales, de lo que comúnmente se conoce como 'dinero de bolsillo', o 'paga semanal' nombres con los que se designa a las cantidades proporcionadas a los hijos dependientes para los pequeños gastos fuera de casa, queda acreditada la condición de asalariado del demandante rompiendo así la presunción de no laboralidad de la relación de quien trabaja, convive y está a cargo del familiar titular de la empresa.'. CUARTO.- Doctrina de aplicación al supuesto enjuiciado que merece igual solución por razones de seguridad jurídica y atendiendo a las circunstancias concurrentes, no discutida tampoco la realidad de la prestación de servicios ni del percibo de una retribución de 1.245,41 Eur. mensuales.'.

4. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, en el que consta probado que el actor prestaba servicios para la empresa 'Estucos de la Cruz SL' desde el 22-9-03 al 3-8-09, percibiendo una retribución mensual por un importe medio diario de 43,38 €, estando constituida la mercantil 'Estucos de la Cruz, S.L.', por 3 socios, el padre del actor, titular del 70% del capital social, y los hermanos del actor, Carlos Miguel Y Oscar , titulares cada uno de un 15% de las participaciones sociales, conviviendo el actor con su hermano Oscar y sus padres en el domicilio de estos últimos, ostentando Oscar el cargo de Administrador social; debe concluirse que por razones de seguridad jurídica, no discutiéndose la realidad de la prestación de servicios ni del percibo de la retribución, el recurso deberá ser estimado.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Leonardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 14 de los de Valencia, de fecha 17-12-2012 ; y, en consecuencia, con revocación de la sentencia, estimamos la demanda y revocamos y dejamos sin efecto la resolución impugnada de 11-3-2011 y la posterior de 25-5-2011, condenando al demandado Servio Publico de Empleo Estatal a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0529 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.