Sentencia Social Nº 2114/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1651/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02114/2016
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2015 0001558
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001651 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000765 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS INSS
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Lorenza , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI
ABOGADO/A: JOSE BAQUER REBOLLO, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2114/16
En OVIEDO, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuacionesla Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001651/2016, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 179/2016 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000765/2015, seguidos a instancia
de Lorenza frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Lorenza presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 179/2016, de fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante doña Lorenza , nacida el NUM000 de 1959, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , con la profesión habitual de limpiadora.

2º) La demandante inició proceso de incapacidad temporal el 18 de octubre de 2013. Seguidas actuaciones administrativas en materia de invalidez, por resolución de 21 de agosto de 2015 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró que la demandante no está afectada de una incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º) La demandante presenta: Urticaria/anqioedema crónico. Espondiloartrosis lumbar miotensivo axial generalizado. Tendinopatía de rotadores de hombro izquierdo. Hernia discal L5-S1 A la exploración por el EVI: Acude con una amiga, pero entra sola en consulta. Consciente y orientada. Abordable. Eutímica. No alteraciones dérmicas en toda la superficie corporal. No angioedema. Diestra. No dolor a la digitopresión de espinosas cervicales, discreta contractura de trapecio izquierdo. Movilidad del cuello completa en todos los arcos de movimiento. Dolor a la palpación en corredera bicipital de hombro izquierdo. BA: Antepulsión 120°, abducción 90°, RE llega con dificultad a la nuca, RI llega a lumbares. Impingement y Jobe positivos. Discreta pérdida de fuerza en mano izquierda. Codos, muñecas, manos y dedos sin signos inflamatorios y con BA completo. Realiza puño y pinza bilateral. No dolor a la digitopresion de espinosas lumbares, no contracturas.

DDS: 10 cm. Shober (10/13,5) ROTs presentes y simétricos. Realiza marcha de P/T. Pruebas de estiramiento radicular negativas. Fuerza de hallux conservada. Caderas, rodillas y tobillos sin signos inflamatorios y con BA completo.

4º) La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total es de 1.197,04 euros y para por incapacidad permanente parcial de 1.424,01 euros

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por doña Lorenza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la demandante en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad parcial para su profesión habitual de limpiadora, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al INSS al pago al actor de una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.424,01 euros'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de junio de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social en suplicación la sentencia que estimando en parte la pretensión actora declara a la trabajadora afecta de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en la letra c) del artículo 193 LJS se denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 137.3 LGSS , en relación con el artículo 136.1 del mismo texto legal .

Dispone este último precepto que, 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.3 LGSS señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Según la normativa citada: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) que esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) que nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

En resumen, para poder aplicar la definición de incapacidad permanente parcial, es necesario que se relacionen tres elementos: profesión habitual, dolencias y rendimiento laboral.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la profesión de la demandante es la de limpiadora y las dolencias que padece, según se declara probado: 'urticaria/anqioedema crónico. Espondiloartrosis lumbar miotensivo axial generalizado. Tendinopatía de rotadores de hombro izquierdo. Hernia discal L5-S1. A la exploración por el EVI: Acude con una amiga, pero entra sola en consulta. Consciente y orientada. Abordable. Eutímica. No alteraciones dérmicas en toda la superficie corporal. No angioedema. Diestra. No dolor a la digitopresión de espinosas cervicales, discreta contractura de trapecio izquierdo. Movilidad del cuello completa en todos los arcos de movimiento. Dolor a la palpación en corredera bicipital de hombro izquierdo. BA: Antepulsión 120°, abducción 90°, RE llega con dificultad a la nuca, RI llega a lumbares. Impingement y Jobe positivos. Discreta pérdida de fuerza en mano izquierda. Codos, muñecas, manos y dedos sin signos inflamatorios y con BA completo. Realiza puño y pinza bilateral No dolor a la digitopresion de espinosas lumbares, no contracturas.

DDS: 10 cm. Shober (10/13,5) ROTs presentes y simétricos. Realiza marcha de P/T. Pruebas de estiramiento radicular negativas Fuerza de hallux conservada. Caderas, rodillas y tobillos sin signos inflamatorios y con BA completo'.

A estos dos elementos se une la posibilidad de que exista una relación entre ambos (dolencias y profesión habitual) que cause una disminución en la labor y que no sea inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual.



CUARTO.- Sentadas las bases del análisis, la conclusión que la Sala obtiene es discrepante con la del Juzgado. Es criterio reiterado reconocer la incapacidad permanente parcial cuando la limitación de la movilidad de una articulación supera el 50% en la extremidad rectora. En otras palabras, sólo una limitación de movilidad superior al 50% en dicha extremidad, generalmente la derecha, conduce en su caso al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial en profesiones requirentes de esfuerzos y movilidad de extremidades superiores.

En este caso, estamos ante una trabajadora que realiza una actividad de cierto esfuerzo y que presenta unas dolencias que principalmente afectan al hombro izquierdo -la actora es diestra- que no puede entenderse ocasionan una disminución relevante en su rendimiento, ya que su trabajo, no obstante exigir una buena movilidad y fuerza de las extremidades superiores, en este supuesto sólo se aprecia una pérdida de fuerza discreta en la mano izquierda, y una reducción de la movilidad del hombro izquierdo, que no es el brazo dominante, en torno al 50%. Esta limitación permanente aunque afecta a sus tareas habituales y a ciertas funciones diarias no reviste la entidad suficiente para privarle en un 33% de su capacidad laboral como limpiadora, tareas que realiza preferentemente con la extremidad derecha, que no está afectada y la que compensa el esfuerzo del miembro afectado cuando realiza funciones que exigen la bimanualidad. En cualquier caso la dolencia objetivada se limita al hombro izquierdo sin que ello repercuta sobre su capacidad postural o de desplazamiento.

No puede afirmarse, por tanto, que exista interrelación de aquellos tres elementos, antes reseñados, pues no consta que la disminución en el rendimiento habitual sea igual o superior al 33 por ciento.



QUINTO.- Aunque la doctrina viene ampliando el elemento porcentual y estima que si se dan circunstancias que ocasionan penosidad o peligrosidad a consecuencia de las secuelas en relación con la labor puede entenderse incluida tal definición en la incapacidad inhabilitante en tal grado porcentual, esta circunstancia tampoco puede afirmarse que exista, pues la actora tiene las limitaciones referidas y ni su profesión comporta la realización constante de esfuerzos o movimientos con la mano afectada ni aquellas limitaciones se traducen en este caso en esa mayor penosidad exigida.

En consecuencia, no constando aquella disminución del rendimiento y tampoco que se produzca penosidad o peligrosidad, cabe concluir que la resolución de instancia en la que se revoca la resolución administrativa infringe el precepto invocado por la parte recurrente y debe ser revocada, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual de limpiadora lo que conduce a la estimación del recurso interpuesto por ésta.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Avilés, dictada el 22 de abril de 2016 , en los autos núm. 765/2015, seguidos a instancia de Lorenza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD Social, sobre Incapacidad, revocamos dicha resolución, y desestimando la demanda formulada absolvemos a los referidos demandados de las pretensiones formuladas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.