Sentencia Social Nº 2115/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3284/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

Recurso nº 08-3284 (S) Sentencia nº 2115/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUIN LUIS SÁNCHEZ CARRION, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a dos de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2115/09

En el recurso de suplicación interpuesto por Segundo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla, en sus autos núm. 917/07, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Segundo , contra Aditel Auxiliar de la Distribución Electrica S.A., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6 de marzo de 2.008 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Segundo ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Aditel Auxiliar de la Distribución Eléctrica SA. con una antigüedad de 2/08/1999 desempeñando las funciones de la categoría profesional de oficial de primera y con un salario diario a efectos a despido de 53,65 euros.

SEGUNDO: El trabajador suscribió un contrato el 2/08/1999 de duración determinada a tiempo completo si bien en fecha 29/12/03 se convirtió el contrato temporal en contrato de carácter indefinido.

TERCERO: El día 28/9/07 la Empresa le comunica al trabajador que el martes 2/10/07 tiene que incorporarse al centro de trabajo sito en Medinaceli, Soria, a las 8 de la mañana.

El actor se negó a firmar la comunicación, y como no se incorporó a su puesto de trabajo el día 2 de octubre, se le despidió verbalmente presentando papeleta de conciliación que fue convocados para el día 2/11/07 ante el CMAC.

CUARTO: El día 13/10/07, fue entregado al actor burofax de fecha 11/10/07 de siguiente tenor literal:

' Por la presente, le reiteramos nuestra anterior comunicación del pasado día 28 de septiembre de 2007, en cuyo virtud y de conformidad con lo dispuesto en el art 8 del Convenio Colectivo Siderometalúrgico de Sevilla , se pone en su conocimiento que el próximo lunes día 15/10/07, usted deberá incorporarse al centro de trabajo ' Subestación Eléctrica Medinaceli', sito en Carretera Layna-Maranchón, Km 7, Medinaceli (Soria). Le comunicamos que para su comodidad los vehículos de la empresa que van a esa obra saldrán del lugar habitual de la localidad de Osuna(Sevilla). Le rogamos que para cualquier consulta o aclaración se pongan en contacto con su encargado.

Igualmente, aprovechamos la ocasión para comunicarle que en relación con el cumplimiento de la comunicación efectuada el pasado día 28 de septiembre de 2007 (lo cual entendemos supone una falta desobediencia grave), así como la falta de asistencia a su puesto de trabajo en los últimos días, la Dirección de la empresa decidirá al respecto próximamente, lo cual le será comunicado debidamente.'

De firmado de 10 de octubre.

El día 18/10/07, le fue entregado al actor burofax de fecha 17/10/07 de siguiente tenor literal:

' Por la presente, y sin perjuicio de lo expresado en nuestra anterior comunicación fehaciente de fecha 10 de octubre de 2007, y ante su falta de asistencia a su puesto de trabajo, de conformidad con las instrucciones de la empresa, le rogamos se incorpore Vd. a su puesto de trabajo en las instalaciones de Aditel Auxiliar de la Distribución Eléctrica S.A., el próximo día 19 de octubre de 2007, a las 8'00 horas de la mañana en el Polígono Industrial La Red, s/n, en Alcalá de Guadaira (Sevilla).'

El actor se presentó el lunes día 15 de octubre en el centro de trabajo de Málaga donde entregó unas llaves, lo que se puso en conocimiento por parte del responsable de Málaga al responsable y jefe de personal Ambrosio .

Como quiera que no se incorporaba el trabajador a su puesto de trabajo, el día 18 de octubre comprobando que el actor continuaba realizando llamadas de teléfono desde el teléfono de empresa ordenaron el corte de servicio del teléfono.

El actor se incorporó el día 19 de octubre en la oficina ante Ambrosio diciéndole que no había nadie en las nuevas oficinas. Ambrosio llamó al responsable Luis Antonio , diciéndole que sí, que estaban allí.

Ambrosio le dijo que se dirigiera allí, y que el jefe de equipo, le diría cual eran las tareas a realizar.

El actor se presentó ante Luis Antonio , jefe de equipo en dichas instalaciones sobre las 8'30 horas designándole éste las tareas a realizar.

Luis Antonio se ausentó aproximadamente sobre las 10,30 horas y cuando regresó sobre las 11 horas, el actor no se encontraba en su puesto de trabajo, diciéndole los compañeros que había dicho que tenía que ir a entregarle unos papeles a Ambrosio . A las dos horas aproximadamente, y al no regresar el actor Luis Antonio llamó a Ambrosio y éste le dijo que allí no había vuelto. Posteriormente el actor no regresó al puesto de trabajo.

QUINTO: El día 24 de octubre se le entrega al actor carta de despido, fecha del 23 de octubre, que por su extensión se da por reproducida.

SEXTO: Presentada la papeleta de conciliación y celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 29 de noviembre de 2007, el mismo resultó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Segundo , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa 'ADITEL, Auxiliar de Distribución Eléctrica S.A.' el día 24 de octubre de 2.007, por desobediencia grave a las órdenes empresariales de trasladarse a la localidad de Medinaceli (Soria) y faltar injustificadamente al puesto de trabajo.

Para resolver la revisión fáctica solicitada, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , debemos tener en cuenta que el recurso de suplicación, es 'un recurso de carácter extraordinario, cuasicasacional, de objeto limitado en el que el tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 531/2.005 de 14 de marzo y 218/2.006 de 3 de julio ).

Por ello en el proceso laboral, no existe una doble instancia que permite el pleno conocimiento del Tribunal Superior de Justicia de lo resuelto por la Magistrada de instancia, ni una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con la apelación civil que es un recurso ordinario, por lo que la revisión fáctica de la sentencia exige que se cumplan los siguientes requisitos '1º. -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, clara y patente. 3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 4º Trascendencia al fallo o parte dispositiva que no se produce si aún modificando o suprimiendo hechos probados o incluyendo los omitidos el pronunciamiento permanece invariable. 5º.-En todo caso, pueden ser objeto de revisión, aquellos hechos que, irregularmente, se hayan incluido en la fundamentación de derecho de la sentencia recurrida' ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1.998 , 25 de marzo de 1.998 , 21 de diciembre de 2.001 y 11 de diciembre de 2.003 ).

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta la revisión fáctica solicitada no pude prosperar pues va dirigida a introducir en la declaración de hechos probados una serie de argumentaciones e interpretaciones valorativas sobre la prueba obrante en autos con la finalidad de declarar que la orden de traslado a Soria fue irregular y por lo tanto no obligaba al trabajador, y en caso de obligarle la conducta no revestía suficiente gravedad como para ser sancionable con el despido conforme al convenio.

Por este motivo solicita que se añadan varias frases al hecho probado 1º -en el que se declara la existencia de un despido verbal el 2 de octubre por no incorporarse al centro de trabajo sito en Medinaceli (Soria)-, para que figuren en el relato fáctico la distancia a esta localidad y el incumplimiento de los requisitos formales que para los traslados con cambio de residencia exige el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , fundándose en un documento -la comunicación de la empresa para que se incorpore al centro de trabajo de Alcalá de Guadaira- del que no se pueden deducir los datos que pretende incorporar al relato fáctico, salvo el de la distancia existente hasta la localidad de Medinaceli que por su notoriedad y conformidad de las partes no es necesario incluir en la sentencia, olvidando la reiterada doctrina jurisprudencial que exige para que proceda la revisión fáctica de la sentencia que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1990 y 16 de noviembre de 1998 ).

Por similares motivos debemos denegar también la revisión del hecho probado 4º, en el que se mencionan los burofaxes entregados al trabajador el día 13 de octubre de 2.007 para que se incorporara al centro de trabajo en Medinaceli el 15 de octubre de 2.007 y el de 18 de octubre en el que se le ordenaba incorporarse al centro de trabajo de Alcalá de Guadaira el 19 de octubre, a fin de que se declaren probados unos hechos tales como una discusión con el encargado, o el repostaje del vehículo con dinero propio y otros semejantes, que no se fundan en documento alguno sino en una diferente valoración de la prueba testifical practicada y en la falta de prueba de los hechos declarados probados, medio probatorio y alegación que es inhábil a efectos revisores, ya que la modificación fáctica de la sentencia únicamente puede justificarse con la prueba documental o pericial obrante en las actuaciones, por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 8 y 19.4 a) del Convenio colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, alegando que la conducta imputada no constituye una desobediencia a las órdenes empresariales, ni reviste gravedad suficiente como para justificar el despido al incumplir la orden de desplazamiento las formalidades exigidas por el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores al regular los traslados con cambio de residencia.

En el presente caso debemos tener en cuenta varias circunstancias, en primer lugar que el incumplimiento de la orden de desplazamiento para Medinaceli (Soria), notificada al actor el día 28 de septiembre de 2.007 con efectos de 2 de octubre de 2.007, no puede ser tenida en cuenta para justificar el actual despido, ya que este primer incumplimiento fue sancionado en su día con el despido verbal del trabajador, despido que fue dejado sin efecto por la empresa al reincorporarle a su puesto de trabajo, por lo que no puede ser nuevamente sancionado por la misma causa, sin que podamos considerar que la carta de despido entregada el día 24 de octubre constituya una subsanación de los defectos formales del despido verbal anterior al haber transcurrido el plazo de 20 días que para esta subsanación establece el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores .

La única desobediencia que puede imputarse al trabajador es la falta de incorporación al centro de trabajo sito en Medinaceli (Soria) ni el día 15 de octubre de 2.007, ni en días posteriores y el abandono del puesto de trabajo en el centro de Alcalá de Guadaira desde el día 19 de octubre de 2.007.

En el primer caso en relación con la falta de incorporación al centro de trabajo de Medinaceli (Soria), la actitud del trabajador no puede calificarse como desobediencia grave constitutiva de indisciplina como exige el artículo 19.3 e) del convenio para justificar la sanción de despido, al estar calificada 'la desobediencia a sus superiores en cualquier materia de trabajo.' como falta grave; además no consta en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia ni las causas que justificaron el desplazamiento a Soria, ni los motivos de su urgencia.

Es cierto que por regla general el trabajador ante una orden de traslado o desplazamiento debe incorporarse al centro de trabajo y posteriormente impugnar judicialmente la decisión empresarial, sin embargo esta orden notificada con 48 horas de antelación el 13 de octubre de 2.007, un sábado para incorporarse el lunes, ni siquiera cumplía el período mínimo de preaviso de 72 horas que exige el artículo 8.4. del convenio para su procedencia, al disponer esta norma que 'En los casos de desplazamientos de trabajadores, la Empresa vendrá obligada a preavisar al trabajador afectado al menos con 72 horas de antelación al desplazamiento, siempre y cuando tuviera conocimiento del mismo, o la urgencia o necesidad de la realización de los trabajos que ocasionare, lo permitieren o las circunstancias lo exigieren.', por lo que no acreditándose motivos de urgencia en el traslado, las dificultades personales para cumplir dicha orden justifican en parte el incumplimiento contractual a fin de atenuar la gravedad de la desobediencia que no puede calificarse como indisciplina por lo que calificada como falta grave no permite la sanción de despido conforme al artículo 19.6 b) del convenio.

TERCERO.- La otra imputación de la carta de despido es el abandono del puesto de trabajo en el centro de Alcalá de Guadaira a partir de las 12 horas, y las reiteradas e injustificadas faltas de asistencia al trabajo (desde el día 2 hasta el 18 de octubre y desde las 12 horas del 19 hasta el 23 de octubre).

En este caso debemos distinguir entre el abandono del puesto de trabajo el 19 de octubre a partir de las 12 horas que no puede considerarse ausencia injustificada al puesto de trabajo sino como abandono del servicio, conducta que constituye una falta leve conforme al artículo 19.1 c) del convenio, que califica como tal 'El abandono del servicio sin causa justificada, aun por breve tiempo.' siendo necesario para que fuera calificada como falta grave o muy grave que se causara 'perjuicio de alguna consideración a la empresa o fuere causa de accidente a sus compañeros de trabajo', circunstancias que no concurren en este caso por lo que tampoco puede justificar el despido del actor.

La única imputación que justifica el despido del actor lo constituye la ausencia injustificada al puesto de trabajo, conducta tipificada en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores como consta en la carta de despido, y no faltas de puntualidad como se menciona en el recurso, faltas injustificadas que no derivan del período desde el 2 al 18 de octubre como se imputa en la carta de despido, ya que el 2 de octubre fue despedido verbalmente (hecho probado 3º) por lo que su ausencia estaba justificada hasta el 15 de octubre, fecha en la que tenía que haberse incorporado a la subestación de Medinaceli (Soria) falta de incorporación que constituye una falta grave de desobediencia, y que por tanto no puede ser nuevamente sancionada como falta injustificada al puesto de trabajo.

Sin embargo si consta la falta injustificada al trabajo los días 16, 17, 18 de octubre, días en los que debería haber prestado servicios en la empresa o clarificar su situación pero no ausentarse del puesto de trabajo sin mas, y los días 20 y 22 de octubre de 2.007, fecha en la que tenía que haber trabajado en Alcalá de Guadaira tras reincorporarse a este centro de trabajo el día 19 de octubre, por lo que su ausencia al trabajo sin motivo que lo justifique debe calificarse como falta muy grave conforme al artículo 19.4 b) del convenio en que califica como tal 'las faltas injustificadas al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes', conducta que sí es justificativa del despido en cuanto supone la voluntad del trabajador de incumplir una de sus obligaciones laborales esenciales como es la de asistir al puesto de trabajo, pues aunque su situación fuera dudosa como trabajador de la empresa debería acudir al centro de trabajo en horario laboral y ponerse a disposición del empresario, por lo que la conducta constituye un supuesto del artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores como imputa lo empresa, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Segundo contra la sentencia dictada el día 6 de marzo de 2.008 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en el proceso seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido por D. Segundo contra 'ADITEL, AUXILIAR DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.', confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, declarando la procedencia del despido disciplinario de D. Segundo , sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.