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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 2115/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2018 de 30 de Octubre de 2018
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Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Social
Fecha: 30 de Octubre de 2018
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 2115/2018
Núm. Cendoj: 48020340012018102115
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2018:3410
Núm. Roj: STSJ PV 3410/2018
Resumen:
PRIMERO.- Tanto la demandante, doña Covadonga como el demandado, el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno vasco, formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en parte la demanda que la primera formuló contra el segundo y fija una indemnización por importe 10,52 euros en concepto de indemnización por extinción de tres breves contratos de interinidad suscritos por la demandante en el año 2016, al entender que debieran ser indemnizados de la misma forma que se fija para otros contratos temporales en el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), es decir, a doce días por año o fracción proporcional en meses del periodo trabajado, al mediar discriminación al excluir tales contratos de esa indemnización.
Encabezamiento
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1923/2018
NIG PV 48.04.4-17/007823
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0007823
SENTENCIA Nº: 2115/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, don JUAN CARLOS
ITURRI GARATE y don JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos tanto por doña Covadonga como por el DEPARTAMENTO
DE EDUCACIÓN, POLÍTICA LINGÜISTICA Y CULTURA DEL GOBIERNO VASCO contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 1 de junio de 2018 , dictada en los autos 782/2017, en
proceso sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y entablado por doña Covadonga frente al DEPARTAMENTO
DE EDUCACIÓN POLÍTICA, LINGÜISTICA Y CULTURA DEL GOBIERNO VASCO .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º.- La demandante DÑA. Covadonga , vino prestando servicios para el DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN, POLITICA LINGUSTICA Y CULTURA DEL GOBIERNO VASCO, mediante contratos de interinidad y otros de naturaleza temporal desde el 14/04/2004.
2º.- La demandante suscribió los siguientes contratos: Contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial del 62,50% con fecha 24/09/2015 hasta el 21/06/2016.
Contrato de interinidad suscrito con fecha 22/06/2016 hasta el 23/06/2016.
Contrato de interinidad suscrito con fecha 7/09/2016 hasta el 08/09/2016.
Contrato de interinidad suscrito con fecha 8/09/2016 hasta el 09/09/2016.
3º.- Dichos contratos lo han sido con la categoría de cocinera y salario día 64,03 euros.
4º.- El contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial fue indemnizado con la suma de 361,26 euros.
5º.- Se da por reproducido el informe de vida laboral, obrante en la prueba documental.
6º.- Se ha agotado la vía previa.
SEGUNDO. - La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por DÑA. Covadonga frente a DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN, POLITICA LINGUSTICA Y CULTURA DEL GOBIERNO VASCO, debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora la suma indemnizatoria de 10,52 euros, así como el interés legal desde el 7/06/2017.
TERCERO. - Tanto la demandante, doña Covadonga como el demandado, el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco, formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Covadonga , también en tiempo y forma, no así la demandada, que presentó el escrito de impugnación fuera de plazo.
CUARTO.- En fecha 3 de octubre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 30 de octubre 2018.
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Tanto la demandante, doña Covadonga como el demandado, el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno vasco, formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en parte la demanda que la primera formuló contra el segundo y fija una indemnización por importe 10,52 euros en concepto de indemnización por extinción de tres breves contratos de interinidad suscritos por la demandante en el año 2016, al entender que debieran ser indemnizados de la misma forma que se fija para otros contratos temporales en el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), es decir, a doce días por año o fracción proporcional en meses del periodo trabajado, al mediar discriminación al excluir tales contratos de esa indemnización.
Con su recurso, la demandante pretende que se amplíe el importe de condena hasta los 261,26 euros, pues entiende que procede fijar e veinte días el importe de la indemnización por esos contratos en base a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Montero Marcos, de 5 de junio de 2018 (asunto C- 677/2016 ) incluyendo también en su reclamación otra partida, correspondiente a la diferencia en la indemnización entre veinte por año y doce por año de otro contrato por eventual que la demandante celebró en casi nueve meses mediantes entre el año 2015 y el año 2016. Es decir, que se reclama sobre cuatro contratos temporales: uno eventual y tres de interinidad.
En el único motivo de impugnación que presenta, aduce la infracción del indicado artículo
Por otra parte, el citado Departamento, demandado en el proceso, pretende que se revoque tal sentencia y se le absuelva. En su defecto, que se plantee cuestión ante el Tribunal Justicia de la Unión Europea sobre la eventual discriminación considerada por el Magistrado autor de la sentencia, o sino cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, alegando también que entiende que la demandante planteó una cuestión nueva en juicio al pretender aquella indemnización de doce días por año con respecto de esos tres contratos de indemnidad que acoge el Juzgado, pues esto no se reclamaba expresamente en la demanda ni en la reclamación previa.
Plantea tres motivos de impugnación, enfocado el primero por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros dos, por la de su apartado c, al igual que el único motivo de impugnación que presenta la demandante.
En el primero se aduce la infracción de los artículos 72 y 85, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , en el segundo infracción del artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, de su artículo 163, del artículo 267 del Tratado Fundacional de la Unión Europea y del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre ) y en el tercero, infracción del artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución .
Si el demandante impugnó en plazo el recurso, no así la demandada, que presentó el escrito de impugnación fuera de plazo.
SEGUNDO .- Tratándose de una cuestión que conlleva afectación general, - artículo 191, número 3, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social -, tal y como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de junio de 2017, recurso de queja 969/2017 - procedemos a examinar el presente recurso, a pesar de que la cuantía finalmente debatida en la instancia no alcanza para acceder al recurso de suplicación, - artículo 191, punto 2, letra g) de la misma Ley -, siguiendo así un criterio que esta Sala adoptó de forma generalizada.
TERCERO.- Consideramos que el recurso de la demandante ha de ser desestimado, siguiendo también un criterio que tiene su precedente en la sentencia de fecha 2 de octubre de 2018 (recurso 1413/2018 ), en la que resolvimos cuestión similar a la que plantea la trabajadora demandante en este proceso.
Partimos al efecto de que la sentencia De Diego Porras ¿ sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 (asunto C-592/14 )- tiene un ámbito fáctico similar al presente proceso, pues trata de un contrato temporal de interinidad, como los tres que suscribió la demandante y además, como en aquel caso, el empleador es una Administración Pública.
Pues bien, en aquella sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) consideró que si que hay una conculcación del principio a la no discriminación entre trabajadores de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre de trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1070, habida cuenta de que el artículo 53, número 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad de salario y esto no acaecía con las personas contratadas con contrato laboral de duración determinada, como la señora De Diego Porras que, al finar su contrato, no recibió indemnización alguna, pues la empresa pública que la había empleado aplicó la literalidad del indicado artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores .
Empero, tal criterio se ha visto modificado por esas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility del propio TJUE, debiendo considerarse, además, que la primera de estas dos, la Montero Mateos, tiene también por base otro contrato de interinidad por cobertura de vacante suscrito también con la Administración Pública y se extingue por cobertura legal de vacante. La Grupo Norte Facility examina un contrato laboral temporal de relevo finalizado por jubilación del relevado y siendo el empresario, un empleador privado.
En esas dos sentencias de 5 de junio de 2018 se considera que, en principio, cabe no indemnizar por ese fin de contrato temporal, pues esa falta de indemnización, aunque supone un trato desigual, se entiende que existe justificación objetiva, suficiente y necesaria. Nos explicamos.
De su lectura, colegimos que en la De Diego Porras y en esas dos sentencias se parte de un principio y sobre el mismo, se fija una excepción.
En cuanto al principio: con base en el artículo 4 del indicado Acuerdo Marco y por lo que hace a las condiciones de trabajo, se parte de que existe una prohibición de que los trabajadores con contrato de duración determinada tengan un trato menos favorable que los trabajadores fijos que sean comparables con ellos.
Ahora bien, la excepción está en que esa diferencia de trato, aunque se dé, puede estar justificada en algunos casos. En concreto, cuando haya razones objetivas aptas al efecto y la medida de trato diferente sea necesaria.
Hay un previo lógico a la aplicación de ese principio: cuándo se puede hablar de trato diferente)?. Para ello se ha de fijar un término de comparación sobre el cuál concluir en que existe trato desigual. Es decir, previamente a ese juicio, existe un 'prius': fijar cómo se determina el término de comparación para, en una segunda fase, comparar si existe o no trato desigual. Es decir, que previamente se ha de concretar cuándo se puede hablar de trabajador fijo comparable.
Y con respecto de esta fase previa al juicio de comparación, el TJUE considera que es el Juzgado o Tribunal remitente quien ha de decidir si hay o no trabajador fijo comparable. Y para hacer esa determinación el TJUE indica qué criterio se ha de considerar: se trata de valorar si se da idéntico o similar trabajo de uno y otro. Y a su vez, para hacer esa ponderación se han de tener en cuenta tres factores: la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales en que se desarrolla.
Ahora bien, en el caso de la señora Montero Mateos el TJUE entiende que si se da ese presupuesto de existencia de trabajador fijo comparable, puesto que resulta que la señora Montero Mateos, mientras estuvo contratada ocupaba una plaza que desarrollaba en las mismas condiciones que luego desarrollará la persona que ocupó definitivamente la misma tras su cese y luego de superar el legal proceso de cobertura definitiva. En consecuencia, cabe razonablemente entender que si cabe hacer la comparación entre ambos: una vinculada con contrato de duración determinada y la otra persona, contratada fija.
Por tanto, establecido el término de comparación y como quiera que esa indemnización al finalizar el contrato es una de esas 'condiciones de trabajo' sobre las que opera el principio general de prohibición de trato desigual, se trata de ver si opera la excepción al principio general ya enunciado.
Y en este punto, lo primero que hace ver el Tribunal es que esa razón objetiva que tenga fuerza suficiente como legitimar el diferente trato no puede ser una ley o un convenio colectivo (cita varios precedentes).
Además añade que esa razón legitimadora del trato desigual hade contener elementos precisos y concretos dentro del contexto específico en el que se enmarca, la misma ha de estar basada en criterios objetivos y transparentes suficientes como para verificar que dicha desigualdad proviene de una auténtica necesidad y que, además, con la medida de trato desigual se alcanza el objetivo legítimo perseguido, pues ha de ser necesaria, por indispensable, para llegar a tal objetivo.
Adentrándose ya en el particularismo del caso que se le presenta, el TJUE considera que tales elementos pueden tener su origen bien en el especial tipo de tareas que se asignan al celebrar el contrato de duración determinada o bien tal contratación temporal es un simple medio para alcanzar un objetivo legítimo de política social del Estado miembro.
Y pasa a examinar si cabe considerar que opera la excepción en el concreto contrato de duración determinada sometido a su consideración.
Aprecia que ya en el momento de suscripción del mismo las partes conocen y además aceptan que ese contrato terminará en una fecha concreta o bien cuando se produzca un concreto acontecimiento entonces ya previsto y delimitado (en este caso, la cobertura definitiva de esa plaza vacante por el procedimiento legal).
A diferencia de lo anterior, en los supuestos de la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , las causas rescisorias del artículo 52 de tal Ley son causas que no están previstas en el momento de la celebración del contrato del trabajador fijo, sino que acontecen luego. Esa posterior irrupción, imprevista al tiempo de celebrarse el contrato, supone un cambio radical en el desarrollo de la relación laboral, extinguiéndola por una causa no expresamente prevista en un principio.
En este último caso, la indemnización derivada de la rescisión contractual se justifica en que con la misma se compensa la frustración de las expectativas que el trabajador pudiere albergar de que su relación laboral iba a mantenerse estable.
El Tribunal también destaca que tal precepto opera igual sean trabajadores fijos o temporales, pues en ambos casos, de concurrir esa causa sobrevenida y no prevista en un principio, procede la indemnización, ya se trate de trabajador fijo, ya se trate de contratado temporal.
Por ello entiende que concurre causa objetiva que justifica que esa indemnización se de a los trabajadores fijos y se pueda excluir de la misma a los trabajadores con contrato de duración determinada.
Pero el TJUE termina su razonar en este punto con el parágrafo 64, que dice: 'En el caso de autos, la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.' Ello ha hecho que hayamos modificado criterios previos y que restrinjamos la indemnización de veinte días por año que reclama la demandante sólo a finalizaciones de contratos de interinidad cuya duración temporal exceda de tres años, como se explica en esa sentencia de 2 de octubre de 2018 (recurso 1413/2018 ), duración que no alcanza a ninguno de los tres contratos de interinidad que tratamos, ni tampoco al eventual, pues los cuatro se desarrollan de forma sucesiva entre septiembre de 2015 y septiembre de 2016, por lo que no cabe reputar que alguno de esos contratos haya tenido una duración 'inusualmente larga' que entendemos que es requisito 'sine qua non' para considerarla.
CUARTO. - Distinta suerte corre el recurso de la demandad.
Primeramente hemos de rechazar que la demandante hubiese planteado cuestión nueva en juicio al introducir esa reclamación de indemnización en importe inferior al pedido en demanda y ello por entender que es lo procedente por existir discriminación indebida entre los diversos contratos temporales que la Ley regula.
Consideramos que no cabe hablar en este caso de que con tal actuar se le haya colocado a la demandada en situación de indefensión ¿proscrita por mor de lo dispuesto en el artículo 24, punto 1 de la Constitución . , ni, en consecuencia, de alteración sustancial de la demanda, prohibición de 'mutatio libelli' estrechamente vinculada a la indefensión, conforme tradicional jurisprudencia que, por su reiteración, resulta de excusable cita.
En efecto, en la demanda se pedía mas, se pedía una indemnización mayor, se pedían tres indemnizaciones por veinte días por año por esos tres contratos de interinidad y en juicio subsidiariamente se pidió que fuese a doce días por año. Procede, pues, aplicar el brocardo de que 'quien puede lo más, puede lo menos', aparte de que la fundamentación de la razón de ser ambos pedimentos, aunque no es igual, si que guarda relación recíproca.
Y dicho esto, hemos de decir que entendemos que no cabe considerar medie discriminación prohibida y por causa 'odiosa' ( artículo 14 de la Constitución ) por ese diferente trato en torno a la indemnización por fin de contrato entre la generalidad de los contratos laborales temporales en relación con los de interinidad que suscribió la demandante.
Seguimos así un criterio que ya ha sido sostenido por otras Salas ( Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia de 6 de noviembre de 2017, recurso 769/2017 ) o esta propia Sala recientemente (sentencia de 23 de octubre de 2018, recurso 1759/2018 ) sin que, por ello, consideremos que haya de plantearse cuestión alguna ni al Tribunal Constitucional ni al Tribunal de Justicia europeo.
Y ello esencialmente descansa en la idea de que el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores expresamente excluye de esta indemnización de doce días por año a los contratos de interinidad, sin que veamos patente la discriminación invocada, pues, de un lado, no sólo se excluyen de indemnización los contratos de interinidad, sino que también se excluyen de esa indemnización los contratos formativos y de otro lado, en la propia deliberación parlamentaria previa al redactado actual del precepto, los legisladores valoraron que la legislación que aprobaban partía de que era inexistente la discriminación ilegítima por esa diferenciación y así se valoró expresamente en la fase previa de deliberación parlamentaria. Con independencia de esas dos razones tangenciales, la razón fundamental en la que se apoya nuestra postura es que consideramos que el Tribunal Supremo considera que hay una causa justificativa del trato diferenciado, razón objetiva y lógica que diferencia legítimamente estos contratos y los otros temporales para los que si que se fija la indemnización.
Al menos, entendemos que esto es lo que late en el fondo, cuando afirma que la finalización del contrato de relevo de condición temporal si que conlleva tal indemnización y no así el de interinidad. En concreto, nos referimos a la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2010 (recurso 135/2009 ), sentencia en la que se considera legítima esa falta de indemnización para el fin del contrato de interinidad y se incide en sus diferencias con el de relevo en la modalidad temporal para justificar la procedencia de la indemnización en este último caso, a diferencia del anterior. Esta diferencia que considera legítima se asienta en las siguientes ideas: 'En el contrato de interinidad se trata de preservar la continuidad de otra relación laboral en suspenso, con suspensión de las que dan lugar a reserva del puesto de trabajo, salvo la posibilidad a la que se refiere la demandada, cuando se trata de convocatoria para la cobertura de vacantes, sin que por ello la atención del servicio se vea perjudicada. Ello es así, porque el puesto ocupado interinamente no es disponible por la empresa en orden a su desaparición, de ahí la necesidad de cubrir la vacante de modo interino, tanto si acude a una oferta externa de empleo como si hace uso de la movilidad funcional, lo que en definitiva produciría el efecto de crear otra vacante en otro puesto a cubrir también de modo interino.' Lo anterior nos releva de estudiar el resto de motivos planteados de forma subsidiaria a este, pues estimamos el principal pedimento del recurso de la demandada, estando subordinados los restantes a que no fuese acogido el mismo.
QUINTO .- Ello supone revocar la sentencia recurrida, sin que proceda pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, pues la parte vencida en el mismo obtuvo sentencia parcialmente a su favor ante el Juzgado y además goza del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 2, letra d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ).
VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º.- La demandante DÑA. Covadonga , vino prestando servicios para el DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN, POLITICA LINGUSTICA Y CULTURA DEL GOBIERNO VASCO, mediante contratos de interinidad y otros de naturaleza temporal desde el 14/04/2004.
2º.- La demandante suscribió los siguientes contratos: Contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial del 62,50% con fecha 24/09/2015 hasta el 21/06/2016.
Contrato de interinidad suscrito con fecha 22/06/2016 hasta el 23/06/2016.
Contrato de interinidad suscrito con fecha 7/09/2016 hasta el 08/09/2016.
Contrato de interinidad suscrito con fecha 8/09/2016 hasta el 09/09/2016.
3º.- Dichos contratos lo han sido con la categoría de cocinera y salario día 64,03 euros.
4º.- El contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial fue indemnizado con la suma de 361,26 euros.
5º.- Se da por reproducido el informe de vida laboral, obrante en la prueba documental.
6º.- Se ha agotado la vía previa.
SEGUNDO. - La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por DÑA. Covadonga frente a DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN, POLITICA LINGUSTICA Y CULTURA DEL GOBIERNO VASCO, debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora la suma indemnizatoria de 10,52 euros, así como el interés legal desde el 7/06/2017.
TERCERO. - Tanto la demandante, doña Covadonga como el demandado, el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco, formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Covadonga , también en tiempo y forma, no así la demandada, que presentó el escrito de impugnación fuera de plazo.
CUARTO.- En fecha 3 de octubre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 30 de octubre 2018.
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Tanto la demandante, doña Covadonga como el demandado, el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno vasco, formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en parte la demanda que la primera formuló contra el segundo y fija una indemnización por importe 10,52 euros en concepto de indemnización por extinción de tres breves contratos de interinidad suscritos por la demandante en el año 2016, al entender que debieran ser indemnizados de la misma forma que se fija para otros contratos temporales en el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), es decir, a doce días por año o fracción proporcional en meses del periodo trabajado, al mediar discriminación al excluir tales contratos de esa indemnización.
Con su recurso, la demandante pretende que se amplíe el importe de condena hasta los 261,26 euros, pues entiende que procede fijar e veinte días el importe de la indemnización por esos contratos en base a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Montero Marcos, de 5 de junio de 2018 (asunto C- 677/2016 ) incluyendo también en su reclamación otra partida, correspondiente a la diferencia en la indemnización entre veinte por año y doce por año de otro contrato por eventual que la demandante celebró en casi nueve meses mediantes entre el año 2015 y el año 2016. Es decir, que se reclama sobre cuatro contratos temporales: uno eventual y tres de interinidad.
En el único motivo de impugnación que presenta, aduce la infracción del indicado artículo
Por otra parte, el citado Departamento, demandado en el proceso, pretende que se revoque tal sentencia y se le absuelva. En su defecto, que se plantee cuestión ante el Tribunal Justicia de la Unión Europea sobre la eventual discriminación considerada por el Magistrado autor de la sentencia, o sino cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, alegando también que entiende que la demandante planteó una cuestión nueva en juicio al pretender aquella indemnización de doce días por año con respecto de esos tres contratos de indemnidad que acoge el Juzgado, pues esto no se reclamaba expresamente en la demanda ni en la reclamación previa.
Plantea tres motivos de impugnación, enfocado el primero por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros dos, por la de su apartado c, al igual que el único motivo de impugnación que presenta la demandante.
En el primero se aduce la infracción de los artículos 72 y 85, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , en el segundo infracción del artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, de su artículo 163, del artículo 267 del Tratado Fundacional de la Unión Europea y del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre ) y en el tercero, infracción del artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución .
Si el demandante impugnó en plazo el recurso, no así la demandada, que presentó el escrito de impugnación fuera de plazo.
SEGUNDO .- Tratándose de una cuestión que conlleva afectación general, - artículo 191, número 3, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social -, tal y como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de junio de 2017, recurso de queja 969/2017 - procedemos a examinar el presente recurso, a pesar de que la cuantía finalmente debatida en la instancia no alcanza para acceder al recurso de suplicación, - artículo 191, punto 2, letra g) de la misma Ley -, siguiendo así un criterio que esta Sala adoptó de forma generalizada.
TERCERO.- Consideramos que el recurso de la demandante ha de ser desestimado, siguiendo también un criterio que tiene su precedente en la sentencia de fecha 2 de octubre de 2018 (recurso 1413/2018 ), en la que resolvimos cuestión similar a la que plantea la trabajadora demandante en este proceso.
Partimos al efecto de que la sentencia De Diego Porras ¿ sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 (asunto C-592/14 )- tiene un ámbito fáctico similar al presente proceso, pues trata de un contrato temporal de interinidad, como los tres que suscribió la demandante y además, como en aquel caso, el empleador es una Administración Pública.
Pues bien, en aquella sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) consideró que si que hay una conculcación del principio a la no discriminación entre trabajadores de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre de trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1070, habida cuenta de que el artículo 53, número 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad de salario y esto no acaecía con las personas contratadas con contrato laboral de duración determinada, como la señora De Diego Porras que, al finar su contrato, no recibió indemnización alguna, pues la empresa pública que la había empleado aplicó la literalidad del indicado artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores .
Empero, tal criterio se ha visto modificado por esas sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility del propio TJUE, debiendo considerarse, además, que la primera de estas dos, la Montero Mateos, tiene también por base otro contrato de interinidad por cobertura de vacante suscrito también con la Administración Pública y se extingue por cobertura legal de vacante. La Grupo Norte Facility examina un contrato laboral temporal de relevo finalizado por jubilación del relevado y siendo el empresario, un empleador privado.
En esas dos sentencias de 5 de junio de 2018 se considera que, en principio, cabe no indemnizar por ese fin de contrato temporal, pues esa falta de indemnización, aunque supone un trato desigual, se entiende que existe justificación objetiva, suficiente y necesaria. Nos explicamos.
De su lectura, colegimos que en la De Diego Porras y en esas dos sentencias se parte de un principio y sobre el mismo, se fija una excepción.
En cuanto al principio: con base en el artículo 4 del indicado Acuerdo Marco y por lo que hace a las condiciones de trabajo, se parte de que existe una prohibición de que los trabajadores con contrato de duración determinada tengan un trato menos favorable que los trabajadores fijos que sean comparables con ellos.
Ahora bien, la excepción está en que esa diferencia de trato, aunque se dé, puede estar justificada en algunos casos. En concreto, cuando haya razones objetivas aptas al efecto y la medida de trato diferente sea necesaria.
Hay un previo lógico a la aplicación de ese principio: cuándo se puede hablar de trato diferente)?. Para ello se ha de fijar un término de comparación sobre el cuál concluir en que existe trato desigual. Es decir, previamente a ese juicio, existe un 'prius': fijar cómo se determina el término de comparación para, en una segunda fase, comparar si existe o no trato desigual. Es decir, que previamente se ha de concretar cuándo se puede hablar de trabajador fijo comparable.
Y con respecto de esta fase previa al juicio de comparación, el TJUE considera que es el Juzgado o Tribunal remitente quien ha de decidir si hay o no trabajador fijo comparable. Y para hacer esa determinación el TJUE indica qué criterio se ha de considerar: se trata de valorar si se da idéntico o similar trabajo de uno y otro. Y a su vez, para hacer esa ponderación se han de tener en cuenta tres factores: la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales en que se desarrolla.
Ahora bien, en el caso de la señora Montero Mateos el TJUE entiende que si se da ese presupuesto de existencia de trabajador fijo comparable, puesto que resulta que la señora Montero Mateos, mientras estuvo contratada ocupaba una plaza que desarrollaba en las mismas condiciones que luego desarrollará la persona que ocupó definitivamente la misma tras su cese y luego de superar el legal proceso de cobertura definitiva. En consecuencia, cabe razonablemente entender que si cabe hacer la comparación entre ambos: una vinculada con contrato de duración determinada y la otra persona, contratada fija.
Por tanto, establecido el término de comparación y como quiera que esa indemnización al finalizar el contrato es una de esas 'condiciones de trabajo' sobre las que opera el principio general de prohibición de trato desigual, se trata de ver si opera la excepción al principio general ya enunciado.
Y en este punto, lo primero que hace ver el Tribunal es que esa razón objetiva que tenga fuerza suficiente como legitimar el diferente trato no puede ser una ley o un convenio colectivo (cita varios precedentes).
Además añade que esa razón legitimadora del trato desigual hade contener elementos precisos y concretos dentro del contexto específico en el que se enmarca, la misma ha de estar basada en criterios objetivos y transparentes suficientes como para verificar que dicha desigualdad proviene de una auténtica necesidad y que, además, con la medida de trato desigual se alcanza el objetivo legítimo perseguido, pues ha de ser necesaria, por indispensable, para llegar a tal objetivo.
Adentrándose ya en el particularismo del caso que se le presenta, el TJUE considera que tales elementos pueden tener su origen bien en el especial tipo de tareas que se asignan al celebrar el contrato de duración determinada o bien tal contratación temporal es un simple medio para alcanzar un objetivo legítimo de política social del Estado miembro.
Y pasa a examinar si cabe considerar que opera la excepción en el concreto contrato de duración determinada sometido a su consideración.
Aprecia que ya en el momento de suscripción del mismo las partes conocen y además aceptan que ese contrato terminará en una fecha concreta o bien cuando se produzca un concreto acontecimiento entonces ya previsto y delimitado (en este caso, la cobertura definitiva de esa plaza vacante por el procedimiento legal).
A diferencia de lo anterior, en los supuestos de la indemnización del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , las causas rescisorias del artículo 52 de tal Ley son causas que no están previstas en el momento de la celebración del contrato del trabajador fijo, sino que acontecen luego. Esa posterior irrupción, imprevista al tiempo de celebrarse el contrato, supone un cambio radical en el desarrollo de la relación laboral, extinguiéndola por una causa no expresamente prevista en un principio.
En este último caso, la indemnización derivada de la rescisión contractual se justifica en que con la misma se compensa la frustración de las expectativas que el trabajador pudiere albergar de que su relación laboral iba a mantenerse estable.
El Tribunal también destaca que tal precepto opera igual sean trabajadores fijos o temporales, pues en ambos casos, de concurrir esa causa sobrevenida y no prevista en un principio, procede la indemnización, ya se trate de trabajador fijo, ya se trate de contratado temporal.
Por ello entiende que concurre causa objetiva que justifica que esa indemnización se de a los trabajadores fijos y se pueda excluir de la misma a los trabajadores con contrato de duración determinada.
Pero el TJUE termina su razonar en este punto con el parágrafo 64, que dice: 'En el caso de autos, la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.' Ello ha hecho que hayamos modificado criterios previos y que restrinjamos la indemnización de veinte días por año que reclama la demandante sólo a finalizaciones de contratos de interinidad cuya duración temporal exceda de tres años, como se explica en esa sentencia de 2 de octubre de 2018 (recurso 1413/2018 ), duración que no alcanza a ninguno de los tres contratos de interinidad que tratamos, ni tampoco al eventual, pues los cuatro se desarrollan de forma sucesiva entre septiembre de 2015 y septiembre de 2016, por lo que no cabe reputar que alguno de esos contratos haya tenido una duración 'inusualmente larga' que entendemos que es requisito 'sine qua non' para considerarla.
CUARTO. - Distinta suerte corre el recurso de la demandad.
Primeramente hemos de rechazar que la demandante hubiese planteado cuestión nueva en juicio al introducir esa reclamación de indemnización en importe inferior al pedido en demanda y ello por entender que es lo procedente por existir discriminación indebida entre los diversos contratos temporales que la Ley regula.
Consideramos que no cabe hablar en este caso de que con tal actuar se le haya colocado a la demandada en situación de indefensión ¿proscrita por mor de lo dispuesto en el artículo 24, punto 1 de la Constitución . , ni, en consecuencia, de alteración sustancial de la demanda, prohibición de 'mutatio libelli' estrechamente vinculada a la indefensión, conforme tradicional jurisprudencia que, por su reiteración, resulta de excusable cita.
En efecto, en la demanda se pedía mas, se pedía una indemnización mayor, se pedían tres indemnizaciones por veinte días por año por esos tres contratos de interinidad y en juicio subsidiariamente se pidió que fuese a doce días por año. Procede, pues, aplicar el brocardo de que 'quien puede lo más, puede lo menos', aparte de que la fundamentación de la razón de ser ambos pedimentos, aunque no es igual, si que guarda relación recíproca.
Y dicho esto, hemos de decir que entendemos que no cabe considerar medie discriminación prohibida y por causa 'odiosa' ( artículo 14 de la Constitución ) por ese diferente trato en torno a la indemnización por fin de contrato entre la generalidad de los contratos laborales temporales en relación con los de interinidad que suscribió la demandante.
Seguimos así un criterio que ya ha sido sostenido por otras Salas ( Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia de 6 de noviembre de 2017, recurso 769/2017 ) o esta propia Sala recientemente (sentencia de 23 de octubre de 2018, recurso 1759/2018 ) sin que, por ello, consideremos que haya de plantearse cuestión alguna ni al Tribunal Constitucional ni al Tribunal de Justicia europeo.
Y ello esencialmente descansa en la idea de que el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores expresamente excluye de esta indemnización de doce días por año a los contratos de interinidad, sin que veamos patente la discriminación invocada, pues, de un lado, no sólo se excluyen de indemnización los contratos de interinidad, sino que también se excluyen de esa indemnización los contratos formativos y de otro lado, en la propia deliberación parlamentaria previa al redactado actual del precepto, los legisladores valoraron que la legislación que aprobaban partía de que era inexistente la discriminación ilegítima por esa diferenciación y así se valoró expresamente en la fase previa de deliberación parlamentaria. Con independencia de esas dos razones tangenciales, la razón fundamental en la que se apoya nuestra postura es que consideramos que el Tribunal Supremo considera que hay una causa justificativa del trato diferenciado, razón objetiva y lógica que diferencia legítimamente estos contratos y los otros temporales para los que si que se fija la indemnización.
Al menos, entendemos que esto es lo que late en el fondo, cuando afirma que la finalización del contrato de relevo de condición temporal si que conlleva tal indemnización y no así el de interinidad. En concreto, nos referimos a la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2010 (recurso 135/2009 ), sentencia en la que se considera legítima esa falta de indemnización para el fin del contrato de interinidad y se incide en sus diferencias con el de relevo en la modalidad temporal para justificar la procedencia de la indemnización en este último caso, a diferencia del anterior. Esta diferencia que considera legítima se asienta en las siguientes ideas: 'En el contrato de interinidad se trata de preservar la continuidad de otra relación laboral en suspenso, con suspensión de las que dan lugar a reserva del puesto de trabajo, salvo la posibilidad a la que se refiere la demandada, cuando se trata de convocatoria para la cobertura de vacantes, sin que por ello la atención del servicio se vea perjudicada. Ello es así, porque el puesto ocupado interinamente no es disponible por la empresa en orden a su desaparición, de ahí la necesidad de cubrir la vacante de modo interino, tanto si acude a una oferta externa de empleo como si hace uso de la movilidad funcional, lo que en definitiva produciría el efecto de crear otra vacante en otro puesto a cubrir también de modo interino.' Lo anterior nos releva de estudiar el resto de motivos planteados de forma subsidiaria a este, pues estimamos el principal pedimento del recurso de la demandada, estando subordinados los restantes a que no fuese acogido el mismo.
QUINTO .- Ello supone revocar la sentencia recurrida, sin que proceda pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, pues la parte vencida en el mismo obtuvo sentencia parcialmente a su favor ante el Juzgado y además goza del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 2, letra d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ).
VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Covadonga y estimamos el formulado por el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura del Gobierno Vasco contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en los autos 782/2017, en los que son partes los recurrentes.
En consecuencia, revocamos tal sentencia y desestimamos la demanda rectora de este proceso.
Cada parte deberá abonar las costas del recurso causadas a su instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.
Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1923-18.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1923-18.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.