Sentencia Social Nº 2116/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1954/2004 de 25 de Junio de 2004

Encabezamiento

rec. c/sentc. nº 1954/04

Recurso contra Sentencia núm. 1954/04

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticinco de Junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.116/04

En el Recurso de Suplicación núm. 1954/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de Marzo de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante, en los autos núm. 248/03, seguidos sobre Recargo falta medidas seguridad, a instancia de D. JOSE ANTONIO GARCIA MOYA, S.L. representado por la Letrada Dª Victoria Villanueva Gimeno, contra D. Rubén , representado por la Letrada Dª. Mª Isabel Ortiz Lopez; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en los que es recurrente el citado demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de Marzo de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la empresa Jesús contra el I.N.S.S. y D. Rubén debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que el trabajador D. Rubén afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, sufrió con fecha 12.1.01 a las 9?00 horas, accidente de trabajo, cuando se encontraba prestando servicios para la empresa José Antonio García Moya, S.L., dedicada a la actividad de aserrado y pulido de marmol. A consecuencia de dicho accidente , el actor sufrió quemaduras de tercer grado en tronco, miembros Superiores e inferiores. Extendiendo la empresa parte de accidente de trabajo en el que consta como grado de la lesión "grave". El trabajador hoy demandado ingreso en la empresa el día 10 de Octubre de 1973, ostentando la categoría de Oficial 2ª Jefe de línea, siendo sus tareas habituales las propias de su categoría incluida la preparación de la cera utilizada para dar brillo a las tablas de mármol. Como consecuencia de las secuelas dejadas por el accidente de trabajo por el accidente de trabajo sufrido, el Sr, Rubén fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora de 2.172?6 ? , y una pensión inicial de 1.629?4 ? mensuales, con efectos del 30.5.02, derivada de accidente de trabajo. SEGUNDO.- Con fecha 3.8.01 , por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se procede a girar visita Inspectora en la empresa hoy demandante, a los efectos de investigar el accidente acaecido el día 12.1.01. A raíz de dicha actividad inspectora, se constatan que los hechos se recogen en el acta de infracción nº 01/3129 y quedamos por reproducidos. Actas que han venido firmes. TERCERO.- El día 12.1.01, sobre las 9 ?00 horas, cuando el trabajador demandado se encontraba preparando las masillas utilizadas como tapaporos de las tablas de mármol, operación que se realizaba aproximadamente dos veces al mes, el hornillo (bombona de camping gas) y la olla que contenía la cera que en ese momento se estaba calentando, lanzó un fogonazo o llamarada que alcanzó al trabajador que en ese momento se encontraba de espaldas al citado hornillo , aproximadamente a unos dos metros del mismo, vertiendo el aguarrás del bidon de treinta litros al recipiente que despues era utilizado para realizar la mezcla de cera liquida y aguarras. La citada operación se realizaba en un habitaculo situado en la primera planta de la nave de la empresa demandada, habitaculo de pequeñas dimensiones, sin ningun tipo de ventilación, en el que se depositaban los bidones de aguarrás y ceras y en el que no existia extintor. CUARTO.- Tras el accidente la empresa procedió a sustituir el hornillo por una placa de inducción para llevar a cabo el proceso de calentamiento de la cera, pese a que en alguna ocasión anterior el citado hornillo ya se habia prendido fuego, sin mayor incidencia. QUINTO.- A instancias de la Inspección de Trabajo con fecha 17.9.01 se solicitó del I.N.S.S. la incoación de expediente de responsabilidad por falta de mediadas de Seguridad y Salud laboral proponiendo un recargo del 30%. Por Resolución del I.N.S.S. datada el día 8.10.02 se acuerda iniciar expediente de responsabilidad empresarial por falta de mediadas de seguridad e higiene en el trabajo. Formuladas las correspondientes alegaciones en el expediente por las partes implicadas, el I.N.S.S. por Resolución de fecha 9.1.03 acuerda: Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Rubén el día 12.1.01 y declarar la procedencia de recargo , en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se incrementarán en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable José Antonio García Moya , S.L. SEXTO.- Contra la anterior resolución formula la empresa demandante reclamación previa con fecha 14.2.03, que es desestimada por Resolución de fecha 4.4.03 SEPTIMO.- La empresa demandante expresamente comunicó al trabajador, entre otras normas, las relativas a la manipulación de acetonas y otros disolventes. No obstante en ningún caso se informó como debía de ser realizada la labor de elaboración de las masillas que estaba realizando el trabajador en el momento del accidente, no contemplándose en la Evaluación de Riesgos, la citada operación. NOVENO.- Según informe del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la Consellería de Hacienda Economía y Trabajo de fecha 27.3.01 , la operación de fusión de la cera debería hacerse como hasta el momento, pero con adopción de las siguientes medidas, el añadido del aguarrás se realizará lejos de donde existan fuegos abiertos y con vasijas de pequeño volumen, deberá atenderse a la constitución física de la persona que lo vaya a realizar y se emplearán equipos de calefacción a través de baños de arena, maría, etc. Debiendo formar a los operarios encargados de desempeñar dicha operación. DECIMO.- Por su parte en el informe del servicio de prevención d3e MUVALE de enero de 2001, se recoge como condiciones peligrosas de la operación, el uso de infiernillo con llama desnuda junto a líquidos inflamables, uso de garrafa de 20 litros de difícil manejo , la estancia donde se efectúa la operación no es adecuada para ello por existir gran cantidad de materiales combustibles, no existiendo ningún medio de extinción en dicha estancia. Figurando como medidas a adoptar.- verter el aguarrás al recipiente siempre antes de colocarlo sobre el infiernillo , sustituir este por otro sistema de calentamiento sin llama y con una superficie de sustentación del recipiente a calentar los suficientemente ancha para impedir que el recipiente se vuelque. Utilizar recipientes lo más pequeños posibles para manejar el aguarras. El trasiego de aguarrás desde las garrafas a esto recipientes se efectuará en lugares donde no existan materiales combustibles, sistemas de calentamiento y estén ventilados. Y en el local donde se haga la cera debe existir un extintor.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnado por el demandado Rubén . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora (con depósito e impugnación), contra la Sentencia que desestima su pretensión y confirma la Resolución del INSS por la que se impone a la empresa el recargo del 30% en las prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador demandado el 12-1-01. En el recurso, al amparo del art 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la siguiente revisión fáctica, con el resultado que se indica: 1) Adición de un hecho 5º bis exponiendo que los hechos relativos al accidente laboral , descritos en el acta de la Inspección de Trabajo, no coinciden con los que relata la Sentencia en su hecho probado 3º. Se señala prueba documental y el propio hecho 3º y el fundamento jurídico de la Sentencia de instancia. Y se estima como se solicita, ya que así se deriva de los documentos y de la misma Sentencia recurrida al reconocer que los hechos reales no fueron los que sirven de base a la Inspección para sus actuaciones y para el recargo.- 2) Se pretende modificar el hecho probado 7º para decir que el trabajador conocía perfectamente el proceso adecuado para la elaboración de la masilla, en la que estaba trabajando; y que lo venía haciendo más de 20 años, sin accidente alguno; operación no calificada de peligrosa en la evaluación de riesgos. Y también se estima la revisión, según consta en la prueba señalada, como la propia Sentencia, que así lo reconoce, y los folios 227 y 351 , trabajando más de 20 años en ese trabajo, como habitual, y así consta también en las alegaciones del trabajador (folio 414), y se deriva claramente de los folios 161 y 226 (evaluación de riesgos) , donde aparece que el riesgo de incendios en ese puesto de trabajo era por las sustancias que se manipulan, siendo un riesgo tolerable, y fijándose como medida de seguridad no fumar en el puesto de trabajo.- 3) Se interesa modificar el hecho 9º en el sentido de que el informe del Gabinete de Seguridad e Higiene (folios 271 y 342) no dice que "se emplearán", en ese puesto de trabajo, equipos de calefacción por baño de arena o de maría, etc., sino que dice que "podrán emplearse" (es decir, con carácter potestativo). A lo que se accede así mismo por así resultar con claridad evidente de esa prueba.- 4) Se pide, por último , adicionar un hecho probado 9º bis, que en definitiva viene a ser lo ya pretendido y aceptado para el hecho 7º, según los foliods 414 y 442 , por lo que ya se rechaza por irrelevante.

SEGUNDO.- Por el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en censura jurídica, se alega en el recurso de la empresa la infracción del art. 123 de la Ley General de Seguridad Social , y art.14 ley 31/1995 y 4,e y 19 ET., en extensa exposición que cabe resumir en los tres apartados que marca el mismo recurso: 1) Que no hay precepto concreto infringido de la normativa propia e independiente del recargo de prestaciones, según jurisprudencia del T. Supremo y de esta Sala, sin que sirva la infracción de normas generales; no imputa la Sentencia normativa e infracción concreta y que sea trascendente, como exige el T. Supremo; el Juez aplica meras hipótesis (de la Inspección de Trabajo) , después de decir que los hechos no fueron como señala la Inspección, y rechazarlos, pero se queda (por remisión) con el acta de la Inspección, que da por reproducida; y está probado que el trabajador no vertió el aguarrás encima de la cera caliente y que no había defectos en el equipo, con lo que no se violan los arts. 4 y 19 del ET., ni 14 de la ley 31/1995 (normas generales), ni art. 3 y Anexo I del R.D. 1215/1997, de 18 julio. Sólo valora el Juez hipotéticos incumplimientos de la empresa.- 2) Que no existe relación de causalidad entre una posible infracción y el accidente acaecido, ya que se produce por imprudencia del propio trabajador , que en vez de vigilar la cera, se sitúa de espaldas en actitud peligrosa , teniendo (como está probado) perfecta formación y experiencia en ese trabajo. No es en absoluto "evidenciador" de la infracción, como dice el fundamento jurídico de la sentencia recurrida, que la empresa haya cambiado el sistema de calor después del accidente.- 3) No hay culpa de la empresa, como debe probarse para imponer el recargo, según la revisión fáctica postulada en el recurso, pues ninguna medida podía tomar en evitación del accidente y ninguna medida concreta se había omitido.

TERCERO.- Son hechos probados importantes , con la revisión fáctica aceptada: Que el trabajador accidentado era oficial de 2ª, Jefe de línea, con antigüedad en la empresa desde 1973 , siendo su trabajo habitual el que realizaba de preparación de cera para aplicar masilla al mármol, operación que conocía perfectamente y no estaba calificada como peligrosa en la evaluación de riesgos efectuada, siendo el riesgo en ese puesto de trabajo de incendio por las substancias que se manipulan, calificado como riesgo tolerable, y fijándose como medida de seguridad no fumar en el puesto de trabajo. Cuando estaba de espaldas al hornillo de gas donde se calentaba la cera (aproximadamente a dos metros) vertiendo aguarrás en un recipiente para después mezclarlo con la cera, el hornillo lanzó un fogonazo o llamarada (cuya causa se ignora) que alcanzó al trabajador por detrás, ocasionándole quemaduras. El Gabinete de Seguridad e Higiene informó que la operación debería hacerse como hasta el momento, pero añadiendo el aguarrás lejos de donde existan fuegos abiertos, con vasijas de pequeño volumen , atendiendo a la constitución física del trabajador y "podrán emplearse" equipos de calefacción a través de baños de arena, maría etc., debiendo formar a los operarios.

CUARTO.- Ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: Primero.- El recargo de prestaciones es independiente de otro sistema de indemnización o sancionador. Así, T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden , incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, se ve claramente reflejada y refrendada en el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Ley 31/1995 , al disponer que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (T.S..: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal , civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.: 2-10-00, etc.). Segundo.- La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa, que -por lo mismo- no es de directa aplicación al recargo. En efecto, en el art.42 ,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema", que literal y evidentemente ha de ser otra distinta a la propia ley 31/95. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo , en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso" , es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas generales para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. El art. 42 ,1 de esa ley dispone las responsabilidades derivadas de la no prevención de riesgos laborales, y señala la responsabilidad administrativa (que la propia ley regula) , la penal y la civil por daños y perjuicios. Pero no la de Seguridad Social por recargo en las prestaciones. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión. en el orden social. Tercero.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92 , etc.). Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. Cuarto.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente , relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99: 8-10-01, que exige para el recargo que el accidente se produzca a causa de la infracción; 28-5-02, etc.). Quinto.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo , esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa , no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo , una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (u otra norma) , que son preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET (no derogado) previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad. Similar precepto se encuentra en el art. 21,3 de la Ley 31/95, permitiendo a los representantes de los trabajadores (y Delegados de Prevención) acordar la paralización de la actividad (de la máquina etc., que no cumpla las medidas de seguridad), lo que ha de anular o ratificar en 24 horas la Autoridad Laboral. Y el art. 21,2 permite al trabajador , individualmente, interrumpir su actividad y hasta abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que - por falta de medidas de seguridad - esa actividad entrañe un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. En ese plano de preceptos generales, estas normas vendrían a significar que, si no ha habido esas protestas documentadas generales o esa actitud individual del trabajador, es que no ha habido infracción de seguridad o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores o del propio trabajador accidentado, por no denunciar la situación o abandonar el trabajo. Pero no es así. Es que , simplemente, el recargo no funciona por normas genéricas de seguridad. Sexto.- Por lo mismo, hay que rechazar como argumento para el recargo el socorrido "deber de seguridad" de la empresa, que por sí obligaría a imponerlo en todo accidente de trabajo (lo que no se establece en el art. 123). No pasa de ser un precepto general , una declaración de intenciones o programática, no una medida de seguridad concreta. Si vamos a valorar ese deber, computemos también (si hemos de ser justos) el deber del trabajador , que consiste en un "deber de atención o diligencia" (art. 5 ET), un "deber de velar" por su seguridad y la de los otros trabajadores (art. 29,1 de la Ley 31/1995), y de cumplir las medidas de seguridad (art. 5 ET, etc.), como es un deber de los trabajadores denunciar oportunamente , de modo individual u orgánico, la falta de esas medidas, como se acaba de ver. Séptimo.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por imprudencia temeraria o por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91 , etc.). Octavo.- Dado que la competencia para imponer el recargo corresponde exclusivamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Juez no puede imputar de oficio faltas que no se han imputado en la Resolución administrativa, sería "reformatio in peius" que debe estar vedada en esta materia sancionadora (T.S.J. Valencia: 13-6-95, 9-5-96 , 27-11-96). Y la Resolución del ente gestor que impone el recargo debe mostrar el complejo fáctico-jurídico necesario para individualizar la posible pretensión impugnatoria, bajo el prisma de la teoría procesal de la sustanciación (hechos y Derecho). Nono.- Si no ha sido posible conocer -solamente suponer- la causa o causas del accidente, no cabe imponer el recargo, pues que no se conoce la causa del accidente de trabajo y por tanto la relación de causalidad con una posible infracción (esta Sala, con reiteración).

QUINTO.- En el caso presente, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los hechos probados y su revisión aceptada, ha de ser estimado por completo el motivo y el recurso de la empresa actora, por las siguientes razones: A) Tanto la Inspección de Trabajo como la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (que se remite al acta de la Inspección) , parten del hecho de haber el trabajador vertido directamente el aguarrás sobre el recipiente de cera que estaba al fuego, operación que infringía las normas de seguridad; pero la Sentencia declara palmariamente (fundamento jurídico 2º) que esto es falso, los hechos fueron otros: no vertía el aguarrás sobre el recipiente al fuego , sino a dos metros de distancia , de espaldas, y no sobre ese recipiente sino sobre una vasija que no estaba al fuego. Así , los hechos que sirven de base a la apreciación de la infracción (y por ello al recargo) están desvirtuados y no cabe imponer sanción alguna al faltar la concreta imputación en vía administrativa. Porque la Resolución del ente gestor no establece relato alguno de los hechos y no señala infracción de norma concreta (sólo las generales de los arts. 4,2,d y 19,1 ET): es una acusación y sanción que carece de supuesto fáctico y de apoyo jurídico. Y los hechos del acta, a los que cabe entender se remite, han sido declarados erróneos por la Sentencia recurrida.- B) Por eso las concretas infracciones que se aprecian en vía administrativa , para fundamentar el recargo, resultan inoperantes y erróneas. Según la Sentencia, son las siguientes: falta de adecuación del equipo (llama viva) a las tareas a realizar, no consideración de la estatura del trabajador, la altura de vertido del aguarrás sobre la cera, la falta de formación del trabajador. Pero no se vertió el aguarrás sobre la cera, con lo que la operación no era incorrecta y sobra la referencia a la altura del vertido y a la del trabajador, y el equipo con llama no era inadecuado en sí, solamente para verter encima el aguarrás (lo que no se hizo). El accidentado llevaba 20 años en el trabajo , que era el habitual, y lo conocía perfectamente , luego no le faltaba formación. En consecuencia, no existe una sola de las posibles infracciones que se imputan en vía administrativa. Recuérdese que está probado ser correcta la operación o protocolo del trabajo, que no había señalado más riesgo que el de incendio, por las materias utilizadas, para lo cual se señala como medida no fumar (ninguna otra), que nunca se aconsejó ni estableció la prohibición de usar llama viva , que tras el accidente el Gabinete de Seguridad indica que "podrán emplearse" (no que sea obligatorio) equipos de calefacción por baño de arena, maría, etc. No se aprecian , por tanto, esas alegadas infracciones. C) Además, ya se ha dicho que las normas citadas del ET y de la ley 31/95 (a las que alude la resolución del INSS) no son reglas concretas de seguridad, medidas concretas, sino postulados genéricos ineptos para el recargo. El INSS y el juez "a quo" fundan su decisión en preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas. La Sentencia no cita ni una sola norma o medida de seguridad concreta que haya podido ser infringida. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET (y la Ley 31/1995) previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar, en ese plano de preceptos generales , que si no ha habido esas protestas formales y documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. En este caso no consta que se haya formulado queja alguna, individual o colectiva, contra el procedimiento o equipo de trabajo, antes bien consta que era el idóneo y no precisaba (en relación con el tipo de accidente acaecido) más medida de seguridad que no fumar en el puesto de trabajo.- D) Desechada, incluso en la Sentencia recurrida, la tesis fáctica en que se sustenta la Resolución administrativa , el Juzgador "a quo" se dedica a rastrear por sí y de oficio la posible existencia de otras infracciones en relación con los verdaderos hechos, incurriendo en clara "reformatio in peius" que no puede estar amparada en esta materia sancionadora (TSJ Valencia: 13-6-95, 9-5-96 , 27-11-96). Con ello ha de bastar , también, para estimar el recurso, porque ni los hechos reales han sido imputados como infracción, ni las que indica el juez lo han sido en vía administrativa previa y necesaria. Sin embargo, a mayor abundamiento, puede verse con evidencia, según los hechos probados, que tampoco aparecen las infracciones que la Sentencia comenta por su cuenta y riesgo (fundamento jurídico 2º), o que carecen por completo de relieve en este caso , al no tener vínculo causal con el accidente. Son las siguientes: a) utilización de mecanismo de calentamiento con llama viva; pero ya se ha dicho probado que no se había prohibido ese equipo en la evaluación de riesgos, en ningún caso, ni antes ni después del accidente; b) realizar la operación en un pequeño habitáculo donde se almacenaban sustancias inflamables, y que carecía de ventilación y de sistema de extinción; pero se había considerado correcto el protocolo o sistema de trabajo, sin crítica alguna al local, y resulta, en todo caso, indiferente o irrelevante para este supuesto el tamaño del local y que estuvieran almacenadas esas sustancias, porque el accidente no se produce por ello y por inflamación de las mismas , sino por una llamarada del hornillo, que no afectó a esas sustancias; tampoco tiene ninguna trascendencia probada que no hubiera ventilación en el local ni extintor, pues no consta que esos datos hayan sido ni causantes ni coadyuvantes del accidente, y el extintor sólo intervendría a posteriori, no puede entenderse causa del accidente en sí; c) realizar la operación de trasvase del aguarrás (no ya de toda la operación para la masilla) en el mismo local del sistema de calentamiento; pero tampoco consta que este hecho en sí haya influido para nada en el accidente, ya que estaba el aguarrás a unos dos metros (o más) del fuego y entre ambos estaba el trabajador, de espaldas al fuego, cuya llamarada le afectó por la espalda, sin que conste en absoluto haya tenido función alguna en ello el trasvase del aguarrás. Lo cierto es que en la Sentencia , como en vía previa, no se mienta ni concreta jamás la causa o razón de la llamarada producida en el hornillo, cuestión única esencial en el tema. Con ello es visto no consta relación de causalidad entre una infracción concreta y el accidente, lo que impide en correcta técnica jurídica imponer el recargo. E) La imprudencia indudable excluye el recargo y en este caso media esa imprudencia del trabajador al abandonar la vigilancia del fuego donde se calentaba la cera, para situarse de espaldas al hornillo y proceder al transvase del aguarrás, siendo aconsejable hacerlo con el fuego apagado. Imprudencia inexcusable dada su probada competencia y formación para ese trabajo. F) Sobre la verdadera causa del accidente (la llamarada del hornillo) nada se sabe , según los hechos probados. Y, en la duda, no puede ser condenada la empresa; nadie presencia los hechos; no se conocen las causas por las que realmente ocurrió la llamarada. El recargo se interpreta restrictivamente y precisa hechos concretos y evidentes, y al no ser así no procede su imposición, pues que no se conoce bien la relación de causalidad con una posible infracción (en este sentido, esta Sala, por ejemplo en Sentencias de 31-1-90, 12-6-91, 31-3 y 17-11-92 , etc.). La Sentencia del T. Supremo de 8-10-01 exige para el recargo que el accidente sea "a causa de la infracción", lo que aquí es visto y notorio que no sucede.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. JOSE ANTONIO GARCIA MOYA, S.L. contra la Sentencia de 11-3-04 del juzgado de lo Social n. 5 de Alicante, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y, estimando la demanda de la empresa, dejamos totalmente sin efecto la resolución del INSS que impuso el recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad, y declaramos no haber lugar a recargo alguno, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.