Sentencia SOCIAL Nº 2116/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1232/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170001966
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1232/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 190/2017
Recurrente: OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.
Representante: PEDRO JESUS LOPEZ CERRO
Recurrido: Ceferino
Representante:DAVID CANSINO SANCHEZ
Sentencia Nº 2116/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. contra la
sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra
D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Ceferino sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/12/2017 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo estimar y estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ceferino f rente a Ombuds Compañia de Seguridad SA condenando a ésta a que abone al actor la cantidad de 10.155,60 euros más 1.015,56 euros de mora.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Ceferino trabaja desde el 1 de marzo de 2011 como vigilante de seguridad y salario de 2.271,90 euros.



SEGUNDO.- El contrato de trabajo firmado entre las partes fijaba como domicilio del trabajador la localidad de Málaga si bien es de obra o servicio determinado, cod. 401. Y se fija como objeto del mismo el de Gia Almogía vs sito en calle cuesta de Campillo, Almogía Málaga.



TERCERO.- En cuadrantes de trabajo consta que desde noviembre de 2015 a octubre de 2016 el actor trabajó en el hotel Kempinski de Estepona.



CUARTO.- La empresa deja a deber al actor la cantidad de 10.155 euros en conceptos de gastos de desplazamientos por los días de trabajo en el citado Hotel en el indicado intervalo y atendido al kilometraje, entre Málaga y Estepona, desglosado en el hecho segundo de la demanda.



QUINTO .- Se intentó conciliación ante el Cmac el 24 de enero de 2017 con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 7/06/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, vigilante de seguridad que viene prestando sus servicios para la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A., y declara su derecho al percibo de la cantidad de 10.155 euros en concepto de dietas y kilometraje devengados durante el período comprendido entre noviembre de 2.05 y octubre de 2.016 al pasar a prestar servicios desde su anterior centro de trabajo en Almogía a otro sito en Estepona. Frente a la misma se alza la empleadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte desestimada la demanda al haberse producido el cambio de centro de trabajo a petición del propio trabajador y no por necesidades de la empresa.

El recurso de la empresa ha sido impugnado por la representación del trabajador que ha solicitado la desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir al ordinal segundo que ' Posteriormente con fecha 08/07/2011, el trabajador voluntariamente cambió de entro de trabajo pasado de ser el sito en Gia Almogía al Hotel Kempinsky (Estepona), habiendo laborado en dicho nuevo centro de trabajo de forma ininterrumpida '. También solicita añadir al hecho probado primero que el actor '... ha percibido durante el período de noviembre de 2.015 a octubre de 2.016, su salario mensual conforme a los conceptos y cantidades recogidas en el convenio estatal de empresas de seguridad, y habiendo percibido mensualmente el plus de transporte en la cantidad fijada en convenio, ascendente a 107,03 euros/mes durante los meses de octubre a diciembre de 2.015 y la cantidad de 107,78 euros/mes durante los meses de enero a octubre de 2.016 '.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales, el primer motivo debe fracasar pues lo sustenta la parte recurrente en el documento obrante al folio 65 de las actuaciones, a saber, fotocopia de manuscrito firmado, según afirma la empresa, por el trabajador en el que solicita el cambio de puesto de trabajo a Estepona con renuncia a las dietas y el kilometraje que se pudiera devengar. Pero es que dicho documento ha sido analizado de manera pormenorizada por el Juzgador a quo (fundamento de derecho tercero) por lo que, en uso de las amplias facultades que la Ley Procesal confiere al Magistrado de instancia, este Tribunal ad quem debe estar a su valoración al no evidenciarse error manifiesto o conclusiones arbitrarias, absurdas o caprichosas. Lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación para aproximarlo a la segunda instancia (apelación). Además, del resto de documentos que cita la recurrente (folios 65 vuelto y 84) no se desprende realmente la existencia el cambio voluntario pues el primero se refiere a un documento interno de la empresa (baja o incidencia del trabajador), que carece de firma o sello alguno; y el segundo a su reincorporación tras el período de excedencia voluntaria.

No obstante, el segundo debe prosperar pues, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, la percepción por el trabajador del plus de transporte en la cuantía que se refleja en el texto propuesto se desprende de manera clara y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que cita, contribuyendo a una mejor y más completa comprensión del debate planteado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 35 , 36 y 72 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad (B.O.E. de 18/09/2015), así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Sustenta su alegato sobre la base de que el traslado del actor desde su centro de Almogía al de Estepona obedeció a una petición del propio trabajador y no a decisión empresarial por lo que se produjo novación contractual sin que se generase el derecho a dietas y desplazamientos. Subsidiariamente solicita, para el caso de no prosperar su tesis, que se descuente la cantidad percibida por el trabajador en concepto de plus de transporte.

El Magistrado, por el contrario, razona que no consta dicha solicitud del trabajador pues el documento aportado por la empresa en el que se contiene tal solicitud con renuncia a las dietas o desplazamientos es una simple fotocopia que fue impugnada por el trabajador y que no fue acompañada de otro medio probatorio. Por tal razón, no le concede valor probatorio. Y como la renuncia a las dietas o desplazamientos, sigue razonando, caso de haberse producido, es un derecho irrenunciable y la empresa no probó, pese a que le correspondía hacerlo, que el cambio de centro de trabajo no fue por razones empresariales, termina estimando la demanda.

Obsérvese que todo lo hilo argumental de la parte recurrente lo base en el alegato de que fue el trabajador quien solicitó el cambio de centro de trabajo y no obedeció a necesidades de la empresa. Pero tal razonamiento carece de sustento fáctico en el relato histórico de la sentencia combatida pues, según se ha explicado, el Magistrado no otorgó valor probatorio a la fotocopia presentada por le empresa e hizo pivotar su conclusión sobre la base de que la empresa no probó que el cambio de centro de trabajo fuera por voluntad del trabajador y no por necesidades empresariales. Por ello, al fracasar el motivo de revisión fáctica, el de censura jurídica, que dependía para su éxito de la estimación de aquél, también está abocado a su desestimación.

Por último, en relación a la petición subsidiaria de que se descuente el plus de transporte, la Sala no puede dar respuesta al interrogante al constituir la misma una cuestión nueva. En efecto, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo ex officio el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de cuestión nueva de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-1991 (RJ 19914077), toda ' falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal '. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Pero la prohibición no alcanza, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una mutatio libelli o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar - con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 24-1-1994 (RJ 19941511 ), 27-5-1996 (RJ 19964682 ), 20-11-1996 (RJ 19968667 ) y 15-1-1997 (RJ 1997 32).

Resulta que el debate del descuento del plus de transporte percibido es una cuestión que se alega por primera vez en la presente suplicación pues el objeto de debate de la instancia se ha centrado, exclusivamente, en determinar si el cambio de centro de trabajo obedeció o no a una solicitud del propio trabajador. Por tal razón, dar respuesta ahora a la novedosa cuestión planteada, rompería el principio de igualdad, colocando a la parte demandante en un plan o de indefensión, lo que conduce al rechazo del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 28 de diciembre de 2.017 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de D. Ceferino contra dicha empresa recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada, que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.