Sentencia Social Nº 2117/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3397/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3397/10-I- Sentencia nº 2117/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a quince de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2117/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Pura , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. OCHO de los de SEVILLA, en sus autos núm. 672/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Pura, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre nulidad, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 13 de julio de 2010 por el referido juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Dña. Pura , nacida el día 15-2-1946 y con DNI NUM000, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 . su profesión ha sido la de camarera de pisos.

Desde el año 1985, Dña. Pura ha venido desarrollando su profesión por cuenta de las siguientes empresas y durante los siguientes periodos:

1°. Por cuenta de AGRUPACIÓN HOTELERA DOLIGA S.A., desde el 10-8-1985 al 30-9-1985 (total 52 días).

2°. Por cuenta de AGRUPACIÓN HOTELERA DOLIGA S.A., desde el 5-5-1986 al 19-10-1986 (total 168 días).

3°. Por cuenta de AGRUPACIÓN HOTELERA DOLIGA S.A., desde el 1-5-1987 al 15-10-1987 (total 168 días).

4°. Por cuenta de AGRUPACIÓN HOTELERA DOLIGA S.A., desde el 24-10-1987 al 8-11-1987 (total 16 días).

6°. Por cuenta de AGRUPACIÓN HOTELERA DOLIGA S.A., desde el 1-5-1988 al 29-10-1988 (total 182 días).

7°. Por cuenta de AGRUPACIÓN HOTELERA DOLIGA S.A., desde el 9-5-1989 al 4-11-1989 (total 180 días).

8°. Por cuenta de AGRUPACIÓN HOTELERA DOLIGA S.A. , desde el 2-5-1990 al 28-10-1990 (total 180 días).

9°. Por cuenta de AGRUPACIÓN HOTELERA DOLIGA S.A., desde el 24-4-1991 al 20-10-1991 (total 180 días).

10°. Por cuenta de HOTEL PLAYA DEN BOSSA S.A., desde el 1-5-1993 al 28-10-1993 (total 181 días).

11°. Por cuenta de HOTEL PLAYA DEN BOSSA S.A., desde el 18-4-1994 al 15-10-1994 (total 181 días).

12°. Por cuenta de HOTEL PLAYA DEN BOSSA S.A., desde el 3-5-1995 al 30-9-1995 (total 151 días).

13°. Por cuenta de PITIUSA DESARROLLO S.A., desde el

23-4-1996 al 20-10-1996 (total 181 días).

14°. Por cuenta de Agapito desde el

21-11-1996 al 30-12-1996 (total 40 días).

15°. Por cuenta de PITIUSA DESARROLLO S.A., desde el

14-4-1997 al 21-10-1997 (total 191 días).

16°. Por cuenta de PITIUSA DESARROLLO S.A., desde el

13-4-1998 al 13-10-1998 (total 184 días).

17°. Por cuenta de PITIUSA DESARROLLO S.A. , desde el

12-4-1999 al 23-10-1999 8total 195 días).

18°. Por cuenta de PITIUSA DE DESARROLLO S.A., desde el

16-4-2001 al 30-6-2001 (total 76 días).

19°. Por cuenta de PITIUSA DESARROLLO S.L., desde el 1-7-2001 al 31-10-2001 (total de 123 días).

20°. Por cuenta de PITIUSA DESARROLLO S.A., desde el 15-4-2002 al 31-10-2002 (total 200 días).

21°. Por cuenta de PITIUSA DESARROLLO S.A., desde el 1-4-2003 al 26-10-2003 (total 209 días).

22°. Por cuenta de PITIUSA DESARROLLO S.A. , desde el 12-4-2004 al 11-10-2004 (total 183 días).

23°. Por cuenta de FIESTA HOTELS & RESORT.S. S.L., desde el 4-4-2005 al 4-10-2005 8total 184 días).

24°. Por cuenta de FIESTA HOTELS & RESORTS S.L., desde el 2-5-2006 al 30-10-2006 (total 182 días).

25°. Por cuenta de FIESTA HOTELS & RESORT S.L., desde el 2-5-2007 al 30-10-2007 (total 182 días).

En los periodos 27-10-2003 a 15-11-2003 y 5-10-2005 a 21-10-2005 Dña. Pura cotizó un total de 37 días, siendo periodos correspondientes con vacaciones retribuidas y nodisfrutadas.

Durante el periodo 1-10-2000 a 31-3-2001 figuró de alta en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena.

Segundo.- El día 19-4-2006 Dña. Pura inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común. Instado expediente sobre invalidez el día 28-9-2007 se emitió informe médico de síntesis. El día 7-11-2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Pura como constitutiva de incapacidad permanente total , estableciéndose la posibilidad de revisión a partir del 7-11-2009. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 12-11-2007 dictó Resolución reconociendo a Dña. Pura en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarera de pisos , derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de pensión en cuantía correspondiente al 55% dela base reguladora que quedó fijada en 678,18 euros mensuales y con efectos económicos de 9-11-2007.

La base reguladora fue calculada por el INSS integrando los periodos de no cotización pero sin aplicar las bases mínimas de cotización a tiempo completo y por los importes reflejados en el documento unido al folio 32 y que aquí se da por reproducido.

De aplicarse en esos periodos las bases mínimas a tiempo completo , la base reguladora ascendería a la cantidad de 755,21 euros, según se desglosa en el hecho cuarto de la demanda que aquí se da por reproducido.

Tercero.- La indicada Resolución fue notificada a Dña. Pura el día 22-11-2007.

El día 22-2-2008 Dña. Pura formuló reclamación previa impugnando el grado de invalidez reconocido y el importe de la base reguladora calculada por el INSS, la cual fue desestimada por los siguientes motivos: "1°. Sin entrar en las cuestiones de fondo que se plantea de contrario debe tenerse en cuenta que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 71 de la LPL, la interposición de la reclamación previa debe efectuarse dentro de los 30 días desde aquél en que se hubiere notificado el acuerdo o Resolución contra la que se reclama siendo así que , en el presente caso , basta relacionar las fechas de notificación de la Resolución y de la recepción de la reclamación, que se concretan en los ordinales precedentes, para constatar que se ha rebasado ampliamente dicho plazo. 2°. La anterior afirmación ha de llevar a la conclusión de que el acuerdo en cuestión es ya definitivo y firme, por lo que debe tenerse por no puesto el escrito de reclamación que extemporáneamente se plantea frente al mismo. 3°. Esta Dirección Provincial del INSS ha de declarar que no ha lugar a la admisión de la reclamación planteada por haberse formulado fuera del plazo legalmente establecido, estimando que el acuerdo que se pretende impugnar mediante la misma es firme a todos los efectos". Esta resolución fue notificada a

Dña. Pura el día 9-4-2008.

El día 17-4-2009 se planteó nuevo escrito de reclamación que fue desestimado por los mismo motivos.

Cuarto.- En el año 2007 Dña. Pura padecía artrosis primaria generalizada con importante afectación de manos; trastorno mixto ansioso depresivo; HTA esencial estadio II.

Dña. Pura padecía obesidad. Contaba con marcha normal. Sintomatología depresiva leve. En aparato locomotor presentaba movilidad del raquis en límites normales, no signos de radiculopatía; en manos presentaba deformidad de pequeñas articulaciones con nódulos de Heberden y Bouchard, más acusados en la derecha, movilidad de 1° dedo de la mano derecha dolorosa a nivel articulación TMC; en a ambos pies 2° dedo en martillo. RX de manos: artrosis severa; RX columna lumbar discoartrosis L5-Sl. TAC sacroiliacas: signos de sacroilitis bilateral. En agosto de 2007 había sido sometida a colecistectomía laparoscópica por colelitiasis.

Quinto.- El día 19-2-2008 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución reconociendo a Dña. Pura y con efectos de 9- 11-2007, el incremento del porcentaje sobre que abonar la pensión de incapacidad permanente al 75%."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Pura , que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Resolución del INSS de fecha 12-11-07 se declara a la trabajadora afecta de IPT para su profesión habitual de camarera de pisos, derivada de enfermedad común , con una base reguladora de 678.18 euros mensuales. Dicha Resolución le fue notificada en fecha 22-11-07. Con fecha 22-2-08 la actora presenta reclamación previa, dictándose Resolución por la Entidad Gestora en fecha 27-3-08, notificada a la demandante el día 9-4-08 por la que se acuerda no admitir a tramite la misma por haberse planteado fuera de plazo, por lo que la Resolución impugnada devino firme. En fecha 17-4-09 la trabajadora interpone nueva reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 5-5-09 que declara no haber lugar a admitir dicha reclamación por ser firme la Resolución que se pretende impugnar. Interpuesta demanda jurisdiccional , el día 2-6-09, es desestimada por haber transcurrido el plazo para su impugnación.

Según mantiene la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1997 EDJ1997/1982, "no existe problema en orden a declarar la flexibilidad en la exigencia del requisito preprocesal ahora cuestionado, pues la referida generalidad en la necesariedad del previo planteamiento de la reclamación previa, como se interpreta también en relación con los restantes actos procesales o preprocesales, no debe comportar un excesivo rigor formal en la exigencia de sus específicos requisitos siempre que efectivamente de su irregularidad o ausencia no se haya producido indefensión". En este sentido, es ya reiterada la jurisprudencia, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, interpretando la exigencia de este requisito con flexibilidad y posibilitando sin rigidez su subsanación. Destaquemos , por una parte, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 30.5.1991 y 30.3.1992 que han declarado que aun cuando la demanda se pudiera haber presentado antes de un mes contado a partir de la presentación de la reclamación previa , plazo preciso para entenderla denegada por silencio, la finalidad a que responde su exigencia se cumple siempre que el juicio tenga lugar después de superado dicho plazo; y, por otra parte, en la jurisprudencia constitucional se ha afirmado que se trata de un requisito procesal encuadrable entre los que son subsanables a instancia del órgano judicial y que es , además, subsanable por el transcurso del tiempo , argumentándose que "el presupuesto procesal de la reclamación administrativa previa a que se refiere el art. 145 de la Ley de procedimiento administrativo fue materialmente subsanado por el transcurso del tiempo, siendo por ello irrazonable conceder a la administración, para que se pronuncie sobre la reclamación planteada , un tiempo que ya tuvo, y que utilizó con su silencio, para pronunciarse en sentido negativo, como así confirmó en el momento del juicio al oponerse a la demanda" (entre otras, S.T.C. 120/1993, 122/1993y 144/1993 ).

Por otra parte, se ha entendido que la reclamación previa «no es forma esencial del juicio, sino procedimiento Administrativo anterior a éste» ni el plazo del art. 71.2 LPLes procesal ni sustantivo, al no afectar al Derecho ejercitado , por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite ( S.S.T.S. de 21.5.1997 y 19.10.1996 ), por lo que la cumplimentación defectuosa de este trámite o incluso su omisión no puede constituirse en vulneración procesal causante de indefensión.

Como ha afirmado la ST.S.J. de Madrid de 14.11.2002, "esa doctrina jurisprudencial sostiene que se puede iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación de la reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 LPL, pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del Derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la aludida reclamación previa , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 (...) el plazo que fija el artículo 71.2 no es procesal ni puede ser entendido como sustantivo al no afectar al derecho ejercitado por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite, que podrá ser nuevamente reabierto bien con nueva solicitud o incluso con la simple reclamación previa -según el tipo de prestación de que se trate-, siempre que el Derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación (...) en definitiva, la nueva reclamación previa sirve para iniciar la vía administrativa de nuevo y, como ha sido seguida de demanda en tiempo oportuno, no cabe rechazar esta con la excusa de una caducidad de instancia que no se ha producido pues la instancia se ha reiniciado con dicha reclamación previa".

Por ello ha de estimarse el motivo de censura jurídica interpuesto contra la Sentencia de instancia , para que , con devolución de los autos al órgano de procedencia, se entre en el conocimiento de la cuestión planteada , tras la desestimación de la excepción de caducidad, sin que resulte permitido a esta Sala su examen, pues no se ha planteado con anterioridad en la instancia el fondo del asunto, a la que queda reservada su Resolución, sin perjuicio del conocimiento que, en su caso, proceda contra la Sentencia que resuelva sobre dicho fondo del asunto planteado.

Todo lo anterior implica que el recurso deba ser estimado y revocada la Sentencia de instancia, con devolución de las actuaciones al Juzgador a quo para que se pronuncie sobre el fondo de la litis.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Pura contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social la Sentencia del juzgado de lo Social núm. OCHO de SEVILLA, de fecha 13 de julio de 2010 , autos núm, 672/09, debemos anular y anulamos dicha Resolución para que, por el órgano judicial de procedencia se entre en el conocimiento del fondo del asunto planteado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.