Sentencia SOCIAL Nº 2117/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1880/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1880/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/009328

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0009328

SENTENCIA Nº: 2117/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de noviembre dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porPANDA SECURITY S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha once de abril de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 930/16, sobre Despido (DSP), seguidos a instancia deDª Juliana frente a la ahora recurrente en el que también ha sido parte elMINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante, doña Juliana ha prestado servicios para Panda Security SL (PANDA) desde el 12-11-2012. Su categoría era la de auxiliar administrativa. Se encuentra en reducción de jornada por guarda legal.

a) Caso de considerarse que la trabajadora está encuadrada correctamente a tenor del convenio, su salario anual debería ascender a 18.835,73 euros (51,60 euros/día).

b) Si la categoría fuera la de 'Viajante' u 'Oficial de 1ª administrativa', el salario anual sería el de 23.907,50 euros (65,5 euros/día).

c) Si la categoría fuera la de 'Oficial de 2ª administrativa', el salario anual sería el de 20.738,18 euros (56,81 euros/día).

Asimismo, caso de entenderse mal operada la absorción y compensación realizada por la empresa en 2015 sobre el concepto antigüedad, los anteriores salarios diarios deberían incrementarse hasta:

a) 56,57 euros

b) 67,78 euros

c) 59,10 euros

Estas cifras están calculadas al 100% de la jornada de trabajo.

2).-Se empleaba como comercial dentro del segmento corporativo de la clientela, ofreciendo productos a hipermercados (Eroski, Mediamarkt, Saturn, Leclerc). Tiene indicaciones generales en cuanto a las ofertas y descuentos que puede canalizar a sus clientes, hasta un límite que puede desabordarse recurriendo a unas cajas de productos que pueden ofrecerse como regalo para abaratar costes globales, o a la compra de un número determinado de unidades, así como la forma de enfocar las cabeceras y el marketing correspondiente a los productos que pretendían vender, con promociones y planes de lanzamiento.

Además de las indicadas negociaciones y ventas, realiza las tareas administrativas precisas para asegurar el envío de los productos, su reposición y su cobro por los departamentos correspondientes y la demandante se desplazaba a visitar a sus clientes a los distintos establecimientos.

3).-Entre mayo y octubre PANDA realizó las siguientes contrataciones

Fecha Trabajador Categoría

23-2-2015 E.G.L. Oficial de 2ª administrativa (Comercial).

5-5-2015 M.F.E. Oficial de 2ª administrativa (Televenta).

5-5-2015 A.G.C. Oficial de 1ª administrativo (Comercial).

22-5-2015 C.M.C. Oficial de 1ª administrativo (P. Marketing Manager).

6-7-2015 R.V.G. Oficial de 1ª administrativo (Comercial).

6-7-2015 M.B.B. Oficial de 1ª administrativa (Comercial).

24-8-2015 F.G.B. Oficial de 2ª administrativa (Televenta).

22-9-2015 (*) C.G.C. Oficial de 1ª administrativa (Gestora Punto venta).

(*) fecha en la que se le hace indefinida)

4).-En las cuentes consolidadas que presenta PANDA para 2013 y 2014 se hacen constar estas cifras (Pérdidas y ganancias en miles de euros):

2013

Ventas 51.723

Trabajos internos 2850

Otros ingresos 206

Aprovisionamientos 1269

Personal 24.278

Otros gastos 19.811

Amortización 7957

Financieros 3229

Resultado - 12.180

2014

Ventas 49.001

Trabajos internos 2872

Otros ingresos 191

Aprovisionamientos 1331

Personal 26.340

Otros gastos 18.178

Amortización 7555

Financieros 3170

Resultado - 2284

5).- El 9-10-2015 entrega PANDA a la actora carta de cese cuyo tenor se da íntegramente reproducido a este ordinal. Los efectos quedan remitidos al mismo día y se hace entrega de una indemnización sobre la suma de 3.299,92 euros.

Las causas quedan remitidas a argumentos económicos (descenso cifra de negocios) así como al registro de pérdidas imputadas a los ejercicios 2012, 2013 y 2014.

El ahorro de costes vinculado a combatir esos desbalances pasaban por la amortización de determinados puestos de trabajo que, en el caso de la demandante, atendiendo al hecho de que la rentabilidad de dicho puesto no es determinable y al número de trabajadores que desempeñan las mismas funciones, resultaba desproporcionado destinar tres recursos a las mismas tareas.

6).- Se informa en la misma fecha al Comité de empresa de panda de que ese mismo día se han producido 9 despidos en Bilbao y otros 3 en Madrid.

7).- La actora no ha venido representando a sus compañeros.

8).-Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin avenencia (24-11-2015), tras haberse presentado papeleta el 4-11-2015.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por doña Juliana frente a Panda Security SL, en procedimiento por despido 930/2015, declaro el mismo como Nulo, debiendo la demandada proceder a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al cese producido el 9-10-2015, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia, atendiendo a un regulador diario de 67,78 euros calculado sobre el 100% de su jornada.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la empresa demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de septiembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 30 de septiembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 18 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Según el criterio del órgano judicial que ha conocido del asunto en la instancia, el salario computado por la mercantil demandada para calcular la indemnización por despido objetivo que puso a disposición de la actora fue inferior al que en realidad le correspondía percibir en razón de las funciones efectivamente realizadas y de habérsele aplicado indebidamente en el año 2015 el mecanismo de la compensación y de la absorción. Por esa razón, ha declarado nulo el cese acordado en fecha en la que la trabajadora disfrutaba de una reducción de jornada por guarda legal, y no ha entrado a valorar la realidad y suficiencia de las causas de naturaleza económica, productiva y organizativa alegadas por la empresa para justificar la extinción de la relación laboral.

Disconforme con el expresado pronunciamiento la entidad condenada se alza en suplicación por considerar adecuado el importe de la indemnización entregada y entender que, en todo caso, el error cometido en su fijación tendría carácter excusable. Partiendo de esas premisas sostiene que concurren las causas invocadas en la carta de despido, cuya declaración de procedencia interesa.

En apoyo de su pretensión articula doce motivos de impugnación que por razones sistemáticas y para facilitar su comprensión agruparemos en torno a las cuatro cuestiones que se someten al análisis y consideración de la Sala.

SEGUNDO.-El primer problema que suscita el recurso guarda relación con el encuadramiento profesional de la demandante.

En torno al mismo, la Letrada de la empresa pretende que se introduzca una triple modificación en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, en los términos que siguen:

I.-Por un lado, postula la revisión del hecho numerado como segundo a un doble efecto:

a) Dejar constancia de que la actora estaba empleada como comercial dentro del segmento consumo y no del corporativo, lo que se acepta al tratarse de un hecho conforme.

b) Añadir que la demandante, para superar el límite prefijado por la empresa en las operaciones de oferta y descuento, debía obtener la autorización de su superior, a lo que no procede acceder pues tal circunstancia no se desprende de manera directa e inequívoca del organigrama invocado por la demandada. En tal sentido, el mero hecho de que el citado mando estuviese en un escalón más alto no implica que la actora tuviese que obtener el mencionado permiso. Además, la recurrente omite que en el folleto informativo obrante en autos, dotado de mayor fehaciencia que el organigrama, el superior de la actora figura como 'Spain Consumer Sales Director', esto es, como Director Comercial de ventas al consumo en España, y la demandante como 'Key Account Manager', denominación que corresponde al trabajador que tiene la responsabilidad de gestionar las cuentas claves de la empresa, dato que más adelante se valora. Por otra parte, la Letrada hace alusión a los correos electrónicos cruzados entre la actora y su jefe, sin especificar si obran en autos y los folios en que se hallan, incumpliendo de manera manifiesta la exigencia impuesta por el artículo 196.3 de la Ley de esta Jurisdicción, lo que hace innecesarias mayores consideraciones.

II.- Por otro lado, la recurrente propugna la ampliación del apartado histórico de la sentencia con un nuevo ordinal que recoja dos particulares que considera de interés en orden a la calificación jurídica del error detectado en la instancia:

a) La actora presentó demanda frente a la empresa en reclamación de diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría el 30 de noviembre de 2015, a lo que se ha de acceder pues así resulta de la documental designada y la recurrente otorga trascendencia decisoria a ese dato, que no resulta manifiestamente irrelevante, lo que obliga a incorporarlo a la premisa fáctica sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca.

b) En fecha 28 de abril de 2013, el presidente del Comité de Empresa remitió a la Dirección las solicitudes de reclasificación profesional curadas por 29 trabajadores, entre los que no figuraba la actora, pedimento que debe correr distinta suerte que el anterior por su patente inanidad para la resolución del recurso pues el hecho de que la demandante no considerase oportuno reclamar en ese momento no incide en modo alguno en la valoración de una actuación empresarial producida dos años y medio después.

III.-Por último y en lo que atañe al hecho probado primero, la demandada trata de alterar a la baja los salarios correspondientes a las categorías de oficial 1ª y oficial 2ª administrativo, rectificación que no puede prosperar pues se basa en un estadillo confeccionado por la propia empresa carente de naturaleza documental y que además no guarda relación con una cuestión de hecho sino de derecho

Situada ya en un plano jurídico, los preceptos que la parte recurrente considera infringidos por la sentencia de instancia al declarar que la categoría profesional que le correspondía ostentar a la actora era la de oficial 1ª administrativa, son los artículos 13 del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia (BOB 6- 6-11) y 11 de la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos aprobada por Orden de 31 de octubre de 21972, aplicable supletoriamente a virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la citada norma convencional, en relación con la jurisprudencia que los interpreta, pero sin cita de sentencia alguna que la contenga.

Arguye, en síntesis, que las funciones comerciales que desarrollaba la demandante se limitaban a la visita de grandes superficies para comprobar que los productos de la empresa estuviesen correctamente colocados, trasladar a sus encargados las ofertas y promociones e intentar cerrar la venta de los artículos en los términos marcados por su superior, encontrando encaje en la categoría profesional de auxiliar administrativo que tenía reconocida.

La definición que de las categorías confrontadas, así como de la intermedia, ofrece el artículo 11 de la norma sectorial de remisión, constituye obligado punto de partida para solucionar la problemática planteada. Pues bien conforme a dicho precepto:

- La categoría de auxiliar administrativo se asigna al empleado 'que se dedica a operaciones elementales administrativas y en general a las puramente mecánicas inherentes al trabajo de la oficina o despacho. Quedan adscritas a esta categoría las Telefonistas y los Visitadores de las Empresas de financiación y ventas a plazos, cuya misión es la distribución de propaganda y captación de clientes'.

- La de oficial 2ª administrativo se estima propia del empleado 'que con iniciativa y responsabilidad restringida y subordinado a un Jefe y Oficial de primera, si los hubiere, realiza trabajos de carácter secundario que sólo exigen conocimientos generales de la técnica administrativa. Se adscriben a esta categoría las Telefonistas-Recepcionistas; los Reporters de Agencias de información, los cuales deben estar capacitados. para investigar informes de Empresas; los Traductores o Intérpretes no Jurados, y los Jefes de Visitadores de las Empresas de financiación y ventas a plazos, cuya misión es la distribución y control del trabajo de los Visitadores a su cargo'.

- Finalmente, la de oficial 1ª administrativo se reserva al empleado 'que actúa a las ordenes de un Jefe, si Io hubiere, y que bajo su propia responsabilidad realiza con la máxima perfección burocrática trabajos que requieren iniciativa. Se adscriben a esta categoría: Intérpretes Jurados de un idioma, Cajeros sin firma, Operadores de máquinas contables, taquimecanógrafos en idioma nacional que toman al dictado 130 palabras por minuto, traduciéndolas correcta y directamente a la máquina, así como las Telefonistas-Recepcionistas capacitadas para expresarse en dos o más idiomas extranjeros'.

Las anteriores definiciones ponen de manifiesto que la categoría de auxiliar administrativo se caracteriza por llevar a cabo trabajos repetitivos y mecánicos que no exigen especial iniciativa, mientras que la nota que singulariza la de oficial 1ª administrativo es la de realizar trabajos que requieran iniciativa con un grado notable de autonomía y responsabilidad en su ejecución.

A la luz de lo expuesto no se equivoca la juzgadora de instancia cuando haciendo un análisis de las tareas descritas en el hecho probado segundo y con igual valor fáctico en el fundamento de derecho quinto concluye que las mismas tienen encaje en las atribuidas a la categoría de oficial 1ª administrativo.

Frente a lo que se aduce en el recurso, las funciones de la actora no se ceñían a las propias de un mero viajante, categoría para la que en todo caso el convenio colectivo aplicable prevé el mismo salario que para los oficiales 1ª administrativos, sino que comprendían tanto labores comerciales - preponderantes - como las administrativas derivadas de las mismas, con el siguiente alcance:

1º) Negociar las condiciones de las ventas a grandes clientes, estando habilitada para realizar ofertas y aplicar descuentos dentro de las indicaciones generales de la empresa.

2º) Planificar las ventas con las empresas clientes, con referencia al plan de marketing, fijar con ellos la forma de exposición de los productos antivirus que comercializa la demandada, atender a la política de promociones y articular medidas de abaratamiento de costes.

3º) Realizar las labores administrativas precisas para asegurar el envío y reposición de los productos vendidos y su cobro.

La ejecución de este tipo de tareas, vitales para la buena marcha del negocio, exige un alto grado de iniciativa, autonomía y excelencia.

Como se ha adelantado, la demandada valoró el trabajo de la actora como propio del puesto de 'key account manager'que hace referencia al trabajador encargado de gestionar las cuentas claves de la empresa (en el caso las grandes superficies comerciales) que asume funciones de gestión de la información con un buen conocimiento del mercado; de planificación, puesta en marcha y control del proyecto; así como de gestión de las relaciones con los encargados de las empresas clientes, todas ellas de gran responsabilidad.

En definitiva la respuesta que ha de darse a la cuestión referida al debido encuadramiento profesional de la actora ha de ser contraria a la ambicionada por la parte recurrente y coincidente con la del órgano de instancia.

TERCERO.-El segundo tema que se aborda en el recurso es el referido al mecanismo de la compensación y absorción.

Al respecto, la Letrada autora del recurso, se sirve del motivo que lo encabeza para proponer una redacción alternativa del hecho probado primero de la sentencia impugnada, de forma que se reduzca la cuantía de los salarios a los que tendría derecho la demandante en el supuesto de que se considere mal aplicado el mecanismo de la compensación y absorción, y se diga que en los casos descritos con las letras b) y c) no se habría producido compensación alguna, así como que el salario percibido por la demandante en el año anterior a su cese, una vez elevado al íntegro, fue de 20.649,37 euros, con la indicación de que es el que se tuvo en cuenta a la hora de establecer el monto de la indemnización por despido.

En lo que atañe a los dos primeros puntos, el motivo está condenado al fracaso por una doble razón. Ante todo, porque las proyecciones efectuadas encuentran sustento en un cuadro elaborado por la propia empresa carente de rango documental. Y, además, porque el texto cuya modificación se interesa no recoge un hecho de la realidad susceptible de comprobación objetiva sino un simple corolario deductivo impropio del apartado histórico de una sentencia laboral, lo que significa que los datos que en él figuran no vinculan a las partes y tampoco a este Tribunal que puede apartarse motivadamente de los mismos en el marco del motivo dirigido a la censura jurídica.

Tampoco procede acoger la solicitud relativa al importe del salario anual percibido por la actora en los doce meses previos - 20.649,37 euros una vez incrementado hasta el 100 % de la jornada - pues según resulta de las nóminas invocadas y de lo que se expone en el siguiente fundamento du importe era superior.

Desde la perspectiva jurídica, la posición de la parte recurrente en relación al asunto que nos ocupa se puede resumir de la siguiente forma; por una parte, y con invocación de los artículos 26.5 del Estatuto de los Trabadores y 6. 10, 22, 23 y 26 del convenio colectivo del sector de oficinas y despachos de Bizkaia y de la doctrina judicial que cita, defiende la procedencia de absorber y compensar las cantidades correspondientes a la retribución voluntaria con los incrementos en el salario base pactados en el convenio colectivo de aplicación; de otro, reconoce que no procxede absorber y compensar dicha mejora con la suma correspondiente al trienio cumplido en 2015.

Centrándonos en el aspecto controvertido, el planteamiento de la recurrente carece de sentido se tiene en cuenta que la relación laboral a la que el despido enjuiciado puso fin se inició el día 12 de noviembre de 2012 y que la última subida pactada en el sector de Oficinas y Despachos de Bizkaia se produjo en ese año, lo que significa que en los posteriores la empresa no aplicó absorción o compensación alguna a ese respecto. Así lo confirman las nóminas a las que apela la recurrente en tanto evidencian que en el mes de diciembre de 2012 la actora percibió 1114,34 euros como salario base y 85,56 euros como mejora voluntaria, cantidades que asimismo allegó por tales conceptos en 2013 y 2014. En el período de 2015 en el que estuvo en activo y de alta médica obtuvo la misma suma como salario base, reduciéndose la mejora voluntaria a 29,93 euros al compensársele con el trienio devengado con efectos de 1 de enero de ese año (55,72 euros).

CUARTO.-Corolario de lo razonado en los fundamentos precedentes es que el salario diario que debió servir de módulo para cuantificar la indemnización de despido (en razón de una jornada completa ex disposición adicional 18ª del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aplicable por razones cronológicas) era de 72,66 euros, resultado de dividir entre 365 días el salario anual de 26.522,35 euros, resultante de sumar los siguientes conceptos y cantidades:

A) Salario base: el estipulado en el convenio colectivo aplicable para la categoría profesional de oficial 1ª administrativo: 1421,73 euros mensuales por las 15 pagas previstas en el artículo 23: 21.325,95 euros

B) Complemento de antigüedad: 5 % de 1421,73 x 15 pagas: 1.066,35 euros

C) Mejora voluntaria, que también se percibía en las pagas extra según se refleja en las nóminas: 85,66 x 15: 1.284,90 euros.

D) Comisiones: dado que la demandante no trabajó todo el año 2015 como consecuencia del despido de que fue objeto el 9 de octubre, y que durante buena parte de ese ejercicio permaneció de baja, procede tomar en consideración las devengadas en el año 2014 que según consta en los recibos salariales que invoca la empresa, ascendieron a 2.845,35 euros.

No obstante lo anterior, razones de congruencia exigen estar al salario diario fijado en la sentencia de instancia, ascendente a 67,78 euros.

QUINTO.-La respuesta dada a las dos cuestiones anteriores obliga a pronunciarse sobre la tercera. Consiste en determinar si la diferencia entre la cuantía de la indemnización puesta a disposición por la empresa y aquella a la que tenía derecho la actora responde a un error calificable de excusable como sostiene la representación letrada de la mercantil demandada, denunciando la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial recaída en su aplicación, en base a un triple argumento: 1º) la actora, con anterioridad a su cese, no había reclamado una categoría superior a la que ostentaba; 2º) existía controversia jurídica sobre la validez de la práctica empresarial de compensación y absorción; 3º) la escasa cuantía de la diferencia en la indemnización abonada a la trabajadora.

Así planteado el debate, la delimitación de concepto de error disculpable ha sido abordada en numerosas ocasiones por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, tanto en el ámbito de los despidos por causas objetivas en el que nos movemos, como en el de los litigios dimanantes del apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción anterior a la dada por el Real Decreto Ley 3/2012 que, como precisa el citado órgano en sentencias de 11 y 24 de octubre de 2006 ( Rec. 2858/05 y 2154/05 ) resulta igualmente aplicable por existir identidad de razón.

I.-Abordando, en primer lugar, el error cometido por la demandada al contabilizar como salario regulador el percibido por la demandante al tiempo del despido en lugar del que le correspondía devengar con arreglo a las funciones efectivamente desempeñadas, es de notar que el Alto Tribunal en sus sentencias de 19 de octubre de 2007 (Rec. 418/06 ) y 17 de diciembre de 2009 (Rec. 957/09 ), dictadas en el marco de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en la versión entonces vigente, entendió que las equivocaciones de ese tipo tenían carácter excusable cuando la disconformidad con la clasificación asignada se expresaba por primera vez con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición de la indemnización en términos ajustados a aquellos en los que la relación había discurrido pacíficamente. No obstante, la propia Sala en su sentencia de 16 de mayo de 2011 (Rec. 3326/10 ) matizó el alcance de esa doctrina, refiriéndola a los casos en los que el adecuado encuadramiento profesional genera una discrepancia jurídica razonable sobre la categoría laboral que le corresponde ostentar al trabajador, pero no cuando el debate se centra en una cuestión de hecho, como la realización efectiva de funciones correspondientes a una categoría superior que determinan el derecho a un mayor salario, tareas sobre cuya efectiva realización el empresario no puede abrigar dudas.

A la vista de los criterios expuestos y si bien la cuestión relativa al encuadramiento profesional de la demandante no se planteó hasta el proceso de despido, las singulares circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado que a continuación se exponen, impiden apreciar la existencia de un error excusable por parte de la empresa:

1ª) La demandada tenía cabal conocimiento de las funciones que venía realizando la actora durante un prolongado período de tres años y estaba en condiciones para establecer, con el nivel medio de diligencia exigible a quien ocupa la posición de empleador, con las exigencias de autoresponsabilidad y de buena fe que ello conlleva, que las mismas no guardaban relación alguna con las propias de la categoría profesional de auxiliar administrativo y eran propias, cuando menos, de la categoría de viajante, como asume en su recurso, categoría que tiene atribuido el mismo salario base que la de oficial 1ª administrativo. No obstante, la empresa no le reconoció ninguna de esas categorías y le abonó un salario notablemente inferior, sin que existiese razón plausible alguna que justificase su actuación..

2ª) Su ilícito proceder afecta a un elemento sustancial del contrato de trabajo..

3ª) El tamaño de la empresa, de ámbito estatal, que cuenta con servicios centralizados y con el asesoramiento preciso añade inexcusabilidad a un supuesto error que trae causa de un manifiesto y no disculpable incumplimiento.

4ª) El hecho de que la actora, que es la parte más débil de la relación, no reclamase la categoría y el salario a los que tenía derecho no enerva la obligación empresarial de remunerarla conforme a las tareas efectivamente realizadas ni sana su inobservancia.

II.-Pasando al tema relativo a la compensación y absorción del complemento voluntario con el importe del trienio cumplido en enero de 2015, nuestra conclusión ha de ser la de que en esa fecha no existía una discrepancia razonable acerca de la licitud de la aplicación de ese mecanismo, habida cuenta que en el procedimiento de conflicto colectivo seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao recayó sentencia en fecha 25 de febrero de 2013 que declaró no ajustada a Derecho la práctica empresarial consistente en absorber y compensar las percepciones del concepto retribución voluntaria con los incrementos producidos con el concepto antigüedad, sentencia que adquirió firmeza una vez que el 11 de marzo de 2014 el Tribunal Supremo dictó auto inadmitiendo el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa contra la sentencia de esta Sala que confirmó la de instancia.

III.-En tercer lugar, la diferencia entre la cantidad abonada por la empresa - 3-292,92 euros - y la que debió hacer efectiva - 3.953,60 euros (58,33 días x 67,78 euros) - asciende a 660,68 euros, suma que no puede considerarse irrelevante atendiendo tanto a su montante como en términos proporcionales (16,7 % de la compensación procedente).

En definitiva, si la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento jurídico ampare a quien ha padecido el error, cuando éste, por su conducta negligente, no merece esa tutela, trasladando entonces la protección a la otra parte, este Tribunal considera que el doble error cometido por la demandada al calcular la indemnización de la actora tuvo carácter inexcusable lo que autoriza la declaración de improcedencia del despido ex artículo 122.3 de la Ley Reguladora , que en este caso deviene en nulidad por mor de lo previsto en el apartado 2 d) de ese mismo precepto, y acarrea la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso entablado frente a la misma.

SEXTO.-La Sala considera innecesario e improcedente especular, a título de 'obiter dicta', sobre cuál sería la solución de fondo acerca de la concurrencia de las causas invocadas en la carta de cese y de la justificación de la medida extintiva. Resulta improcedente pronunciarse al respecto a efectos exclusivamente dialécticos porque las partes no podrían combatir eficazmente en casación, a título cautelar, la decisión de este órgano, lo que aconseja abstenerse de hacerlo, sin perjuicio de que si la presente sentencia es recurrida en casación y el Tribunal Supremo acoge el recurso, la Sala tenga que manifestarse sobre la referida problemática en términos que podrán ser combatidos eficazmente por cualquiera de los litigantes.

No obstante, y a efectos de dejar establecida la base fáctica definitiva procederemos a dar respuesta a los motivos de revisión fáctica articulados por la demandada en torno a esta temática (motivos tercero, cuarto, sexto, séptimo y octavo del recurso) en los términos que siguen:

A) La inclusión en el hecho probado cuarto de la cifra de pérdidas del ejercicio 2015 y de la referencia al contrato de refinanciación y de novación del contrato de financiación concertado en el año 2012, suscrito el 15 de junio de 2015, se admite por así acreditarlo la documentación invocada, en armonía con lo acordado por la Sala en las sentencias de 12 de julio y 20 de septiembre de 2016 ( Rec. 1374/16 y 1709/16 ).

B) Por análogas razones se acepta la ampliación del apartado histórico con tres nuevos ordinales en los que por un lado se recojan las distintas medidas de renegociación y ahorro implantadas por la empresa desde el año 2015; por otro se deje constancia de la subcontratación de las labores de venta telefónica mediante contrato firmado el 13 de octubre de 2015; y, por último, se añada que en la misma fecha en que procedió al despido de la actora la empresa extinguió los contratos de otras tres trabajadoras que prestaban servicios en el área de consumo del centro de trabajo de Bilbao, si bien es de advertir que no realizaban las mismas funciones.

C) La consignación en el ordina al tercero de los centros de trabajo para los que fueron contratadas las personas señaladas y los puestos a desempeñar merece también favorable acogida por así desprenderse de la documentación invocada.

SEPTIMO.-De conformidad con lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimento del fallo de la sentencia, así como su condena al pago de las costas causadas cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención al contenido de los escritos de impugnación y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Panda Security, SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 11 Abril de 2016 , dictada en proceso sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar el Letrado Sr. González Moyano la cantidad de ochocientos euros en concepto de honorariospor la redacción del escrito de impugnación del recurso,

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1880-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1880-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.