Sentencia SOCIAL Nº 2117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1458/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02117/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2018 0000795
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001458 /2019
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 788/2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Jose Daniel , ILUNION OUTSOURCING SAU
ABOGADO/A: JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, NIEVES VALLE DE LA RED , ,
RECURRIDO/S D/ña: Jose Daniel , ILUNION OUTSOURCING SAU , Bernarda
ABOGADO/A: JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, NIEVES VALLE DE LA RED , NIEVES VALLE DE LA RED , , , ,
Sentencia núm. 2117/2019
En OVIEDO, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1458/2019, formalizado por la Letrada Dª Nieves Valle de la Red, en
nombre y representación de la empresa ILUNION OUTSOURCING S.A.U., contra la sentencia número 125/2019
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL DE MIERES en el PROCEDIMIENTO DEMANDA NÚM. 788/2018, seguido a
instancia de D. Jose Daniel , representado por el Letrado D. José Alberto Alonso Fernández frente a la citada
recurrente y a Dª Bernarda , representada por la Letrada Dª Nieves Valle de la Red, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Jose Daniel presentó demanda contra la empresa ILUNION OUTSOURCING S.A.U. y Dª Bernarda , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 125/2019, de fecha trece de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Jose Daniel , viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ILUNION OUTSURCING S.A.U., con antigüedad referida al 4 de diciembre de 2013, de forma indefinida, y a tiempo parcial, con una jornada de 81,50 horas/mes.

Ostenta la categoría de Gestor de PMR (personas de movilidad reducida) que tiene por objeto la realización de asistencias en el ámbito del servicio ATENDO, cuyos destinatarios son las personas que tienen algún tipo de limitación que entrañe dificultad para el acceso a trenes y estaciones, en general la movilidad en esos espacios.

2º.- Concertó el actor en la indicada fecha de 4 de diciembre de 2013 contrato temporal con la reseñada jornada parcial con la entidad V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, S.A.

En escritura de 8 de mayo de 2015 el administrador único de V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A.U., 'CORPORACION EMPRESARIAL ONCE S.A.U.', eleva a público la decisión por la que se acuerda cambiar la denominación de la primera a la de ILUNION OUTSURCING S.A.U., en los términos que obran a los folios 67 a 76.

3º.- En escritura de 8 de mayo de 2015 la 'CORPORACION EMPRESARIAL ONCE S.A.', como administrador único del Centro Especial de Empleo V2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. 'Unipersonal', eleva a público el acuerdo social de cambio de denominación de esta entidad última por la de ILUNION CEE OUTSURCING S.A.U.

4º.- El 1 de mayo de 2016 el actor y la entidad ILUNION OUTSURCING S.A.U. acuerdan la conversión en contrato indefinido del otorgado en diciembre del año 2013. Suscribe la conversión contractual la entidad ILUNION CEE OUTSURCING S.A.U.

En la cláusula primera de dicho contrato se establece que el centro de trabajo está ubicado en las 'estaciones de RENFE de Asturias'.

5º.- En el mes de julio de 2018 se produjo una vacante de gestor de PMR a jornada completa en la estación de RENFE de Oviedo, al haber cesado voluntariamente en su puesto de trabajo la trabajadora que venía desempeñándolo.

El 20 de julio el actor solicita a su empresa 'ampliación de jornada de 100% en el puesto que queda vacante en la estación de Oviedo'. Por parte de la empresa se le hace saber que la petición está 'esperando respuesta de Madrid' (f.49).

6º.- El 20 de septiembre de 2018 ILUNION CEE OUTSURCING S.A.U. concierta contrato de trabajo, eventual por circunstancias de la producción, con vigencia hasta el 19 de diciembre de 2018, con la codemandada Bernarda , para la prestación de servicios de gestor de PMR en la estación de RENFE de Oviedo. El contrato, celebrado con persona con discapacidad, se otorgó a jornada completa y fue objeto de prórroga el 20 de diciembre de 2018.

7º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 25 de octubre de 2018, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 13 de noviembre con el resultado de intentado sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda el 23 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda deducida por Jose Daniel contra ILUNION OUTSURCING S.A.U. y Bernarda , debo declarar y declaro el derecho del actor a la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en un contrato de trabajo a tiempo completo, ocupando la vacante de Gestor de PMR a jornada completa en la estación de RENFE de Oviedo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la empresa a su efectivo cumplimiento con la formalización del debido contrato a tiempo completo.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa ILUNION OUTSURCING S.A.U. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante - trabajador indefinido que presta servicios a tiempo parcial como gestor de personas con movilidad reducida para la mercantil Ilunion Outsurcing SAU en la estación de Renfe de Mieres - formuló demanda frente a dicha empleadora solicitando la conversión de su contrato en otro a tiempo completo ocupando la vacante de gestor de PMR en la estación de Oviedo, para la que, obviando su petición, fue contratada la codemandada Bernarda , que no tenía vinculación con la empresa.

Frente al pronunciamiento estimatorio de la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social de Mieres al que correspondió el conocimiento del asunto, se alza en suplicación la representación letrada de la empleadora condenada con motivos autorizados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo objeto respectivo es revisar la versión de los hechos y la aplicación del derecho realizada en la instancia.

El recurso es impugnado por la representación letrada del demandante que considera acertados los hechos y razonamientos de la resolución del Juzgado, y pide su confirmación.



SEGUNDO.- La mercantil recurrente utiliza el cauce procesal habilitado en el Art. 193 b) LJS para pedir la rectificación del hecho probado cuarto de la sentencia.

Solicita, en concreto, que se sustituya la última parte del primer párrafo de dicho ordinal por la siguiente redacción alternativa: 'Suscribe la conversión contractual la entidad ILUNION OUTSURCING SA, constando por error el sello de ILUNION CEE OUTSURCING SA'.

Señala que la enmienda postulada trae causa del propio documento invocado por el Juzgador 'a quo' y defiende la trascendencia del cambio argumentando que el resto de elementos del contrato evidencia que el demandante es trabajador de la primera empresa, que no es donde se produce la vacante.

La decisión de este motivo exige tener en cuenta que el recurso de suplicación no es un instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, reservado al Juez de instancia (art. 97.2 LJS), y únicamente autoriza los cambios en el relato fáctico que se funden en documentos idóneos concretamente identificados o en pericias practicadas de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el desacierto de la convicción judicial y este revista trascendencia para variar el signo del fallo recurrido. A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. Estos requisitos son señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, recalcando la primacía de la valoración judicial mientras no se cumplan dichas condiciones.

El documento a que alude la empresa, sin identificarlo, es el contrato obrante a los folios 46 y 47 de los autos, que no reúne la aptitud imprescindible para desautorizar el relato judicial en este recurso de naturaleza extraordinaria, ni evidencia error del Juzgador de la manera contundente e incuestionable que se exige.

Por lo demás, la redacción alternativa solicitada no contiene datos fácticos, únicos a consignar en el relato de hechos probados, sino una apreciación o conclusión puramente subjetiva sobre los extremos efectivamente acreditados, que no tiene cabida en el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS.

El rechazo de la enmienda resulta por tanto inevitable.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, de corte jurídico, correctamente canalizado por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley de Jurisdicción Social la mercantil condenada denuncia aplicación indebida del art. 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores.

Aduce que no resulta de aplicación dicho precepto por no existir identidad entre el puesto que desempeñaba el actor en la estación de Mieres y la vacante producida en la de Oviedo. Considera que el éxito de la solicitud planteada requiere una total identidad, ausente en el caso que nos ocupa por cuanto la vacante de la estación de Oviedo se produce en Ilunion CEE Outsurcing, que es la empresa que gestiona ese servicio, y el recurrido presta sus servicios en Ilunion Outsurcing SAU.

Sostiene que del contenido de la resolución de instancia se desprende que el Juzgador considera que existe un grupo de empresas patológico que conlleva la confusión de plantillas entre ambas mercantiles, lo que supondría que las vacantes de una empresa generen el derecho de los trabajadores de la otra, cuestión que no fue planteada, ni consta en el escrito rector de las actuaciones. Reproduce parte de los razonamientos de una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de mayo de 2008 (AS 20081915) señalando que el grupo de empresas a efectos laborales no se presume por meras coincidencias mercantiles de accionistas o miembros de los órganos de administración, y que la carga de la prueba de los requisitos para que se declare un grupo de empresas a efectos laborales recae sobre el demandante.

Añade, para concluir, que los centros especiales de empleo requieren la contratación de personal con discapacidad, por lo que no puede realizarse esta confusión de plantilla que supondría en la práctica poner en serio riesgo la viabilidad del centro especial de empleo al no respetarse las ratios de contratación de dicho personal con discapacidad.

El artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado e), establece literalmente: 'La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c), de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior.

Los trabajadores que hubieran acordado la conversión voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que, en virtud de las informaciones a las que se refiere el párrafo precedente, soliciten el retorno a la situación anterior, tendrán presencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Igual preferencia tendrán los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante tres o más años, para la cobertura de aquéllas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente que existan en la empresa.

Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anteriores deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.'.

Del tenor del precepto se desprende en primer término, que el empresario deberá informar a los trabajadores sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, y en segundo, que los trabajadores interesados, tienen que formular la correspondiente solicitud.

Pues bien, el relato fáctico de la resolución no permite apreciar la indebida aplicación que se denuncia en el recurso.

Consta acreditado que el trabajador demandante presta servicios de forma indefinida y a tiempo parcial, con la categoría de gestor de PMR (personas de movilidad reducida) y también, que el 20 de julio de 2018 solicitó la ampliación de la jornada al 100% en el puesto de gestor de PMR a jornada completa de la estación de Renfe de Oviedo que había quedado vacante por el cese voluntario de la trabajadora que lo venía desempeñando.

Está probado igualmente que, aunque la empresa contestó que estaba 'esperando respuesta de Madrid', el 20 de septiembre de 2018 Ilunion CEE Outsurcing SAU contrató eventualmente a la codemandada, persona con discapacidad ajena a ambas mercantiles, para cubrir aquella vacante a jornada completa por un periodo inicial de tres meses, posteriormente prorrogado.

De lo expuesto se desprende claramente la completa identidad entre el puesto del trabajador solicitante y el vacante en la estación de Oviedo, tras cesar quien lo cubría a jornada completa.

La afirmación de la recurrente sobre la gestión del servicio en la estación de Oviedo por empresa distinta, Ilunion CEE Outsurcing SAU, sin modificación de los hechos acreditados, carece de eficacia. La versión judicial, lejos de avalar tales circunstancias, contiene extremos relevantes sobre dicha mercantil y la demandada que llevan al Juzgador a concluir que es 'harto dudoso que nos encontremos ante personificaciones sociales realmente diversas' cuando ambas '...dependen de la Corporación Empresarial ONCE SA que actúa como administrador y socio único... modificando su denominación o domicilios, y actuando siempre bajo la misma representación física...'. Y continúa señalando 'buena prueba de ello es que el contrato de mayo de 2016 que convierte en indefinido el temporal previamente otorgado en favor del actor lleva el sello y la firma del Centro Especial de Empleo cuya denominación surge en el mismo mes del año anterior...'.

El tenor de la cláusula primera del contrato indefinido del actor de 1 de mayo de 2016, estableciendo como centro de trabajo 'las estaciones de Renfe de Asturias' constituye un dato nada desdeñable, para reforzar la existencia de una única contrata.

Las manifestaciones del recurso acusando a la sentencia de declarar la existencia de un grupo patológico de empresas no planteado en la demanda no se ajustan a la verdad y, además, son ineficaces porque de entenderlo así, lo adecuado sería solicitar la nulidad de la resolución por incongruencia 'extra petita', no pedir su revocación.

El pronunciamiento impugnado se limita a reconocer el derecho del actor a convertir su contrato a tiempo parcial con la demandada en uno a tiempo completo ocupando la vacante de gestor de PMR en la estación de Renfe en Oviedo, y en nada afecta al funcionamiento o viabilidad de un centro especial de empleo frente al que no se dirige la acción.

Todo ello hace que se entienda ajustada a derecho la interpretación realizada por el juzgador de instancia en la resolución combatida, que procede confirmar.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa ILUNION OUTSOURCING S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Jose Daniel contra la mercantil recurrente y Dª Bernarda sobre derecho de conversión de contrato y en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

Dese a la consignación efectuada para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante (parte actora) en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.