Sentencia Social Nº 2118/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2146/2009 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº.2146/09 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta

D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente

En Sevilla, a ocho de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2118/10

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ, Autos nº 597/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por CORTESCON S.L.L. contra Carlos Francisco, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DRAGADOS S.A. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 03/02/09, por el juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Carlos Francisco venia prestando servicios profesionales , con la categoría de encofrador oficial la , para la empresa "Cortescon , S.L.L." dedicada a la actividad de construcción, mercantil actora en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de marzo de 2005 , Dragados S.A. en calidad de contratista, suscribía con la empresa demandante Cortescon, S.L.L., contrato que las partes denominan "de subcontratistas". Se deja constancia en el mismo que la mercantil Metrovacesa (Promotora) había adjudicado a Dragados S.A. la obra de "72 viviendas y obras exteriores en la parcela 1.31 de la unidad de ejecución 5.U.E.8 Sotorebolo sita en Algeciras, según proyecto de ...". A su vez Dragados S.A. subcontrataba con Cortescon S.L.L. los trabajos de "Ejecución de estructura de hormigón armado", de aquella obra.

Se tiene tal documento y sus anexos íntegramente por reproducidos , en especial la cláusula duodécima que refiere las obligación del subcontratista en materia de prevención de riesgos laborales y el anexo n° 3.

TERCERO.- El día 26 de julio 2005 el trabajador D. Carlos Francisco, cuando realizaba tareas propias de su profesión sufrió un accidente.

Causó baja laboral, cursó proceso de incapacidad temporal y alta médica con secuelas.

Con fecha 27 de abril 2006, previa la intervención de los órganos especializados en la materia y demás trámites preceptivos, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución declarándole afecto de incapacidad permanente total con derecho a percibir pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.295,48 euros, 12 veces al año y efectos desde el día 10 de abril de 2006.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, visto el accidente sufrido por el referido trabajador y sus circunstancias, con fecha 18 de enero 2006 levanta acta de infracción de prevención de riesgo laborales (n°. 1891/05) a la empresa demandante , Cortescon, S.L.L., por trasgresión de los arts. 4.2 d) y 19.1 del E.T y los arts. 14.1,2 y 3, 15. la apartados c) y h) y 17.2, todos de la LPRL, 31/1995 de 8 de noviembre , en relación con la previsiones del RD1627/1997 de 24 de octubre, de disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, arts. 11.1, a) en relación con el anexo IV de la misma. La infracción citada aludía a la "falta de medidas de protección colectiva", calificada como grave en su grado mínimo, proponiendo la imposición de una multa de 2000 euros.

Por reproducida en su totalidad.

QUINTO.- Con base en los hechos relatadas en el precedente ordinal y el acta de infracción levantada, con fecha 21 de diciembre de 2005 aquella Autoridad Laboral remitió informe ad hoc al Instituto Nacional de la Seguridad Social interesando se declarase la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador accidentado y la infracción de normas de seguridad e higiene, condenando a la empresa responsable al abono de un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas derivadas de aquel evento. Por reproducido.

Previos los preceptivos trámites, con fecha 29 de mayo de 2006 el Instituto gestor competente , por deducción de lo actuado, dictó Resolución declarando, en esencia, la procedencia de que todas las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Carlos Francisco sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a las empresas responsables Cortescon , S.L.L. y Dragados S.A.. Por reproducida.

SEXTO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, según el Acta levantada de 18 de enero 2006 el accidente ocurrió como sigue: "...cuando el trabajador accidentado y su compañero Don Juan Manuel se disponían a cumplir las órdenes recibidas por el encargado de la empresa, es decir, la retirada del tableado de la escalera, en esta operación el accidentado lo realizaba desde el descansillo inferior apilando las mismas hacia la planta inferior, el otro trabajador estaba situado desde el descansillo superior se las daba al trabajador accidentado para su apilamiento. La escalera descansa sobre un muro apuntalado por las dos caras que había sido terminado en el día anterior por un trabajador de la subcontrata perteneciente a la empresa de los dos trabajadores. El trabajador que ejecutaba esta operación -y testigo- retira el puntal ya que estima que el muro esta suficientemente fraguado y lo considera absolutamente necesario para la eliminación de tabicas, es en esa operación cuando ve como el muro se derrumba y percatándose de esta situación se agacha no alcanzándole nada más que pequeños bloques del muro. Sin embargo, el trabajador accidentado no advierte la situación de desplome del muro cayendo el bloque entero sobre él. El trabajador huyendo del murete se golpea contra el forjado de la en la planta inferior , perdiendo el casco, deslizándose como consecuencia de la pérdida del equilibrio por el hueco por donde intentaba huir golpeándose contra un escalón del tramo de la escalera - comprendido entre el forjado de la planta primera y la meseta intermedia-. Desde el punto de operación hasta donde se produjo la caída es de 1,42 metros. El trabajador permaneció en el suelo inmóvil hasta que fue socorrido.

SÉPTIMO.- Se trataba de un muro de cerramiento de escalera, de una altura de 1,40 metros de altura por otro tanto de largo; ancho del ladrillo perforado. Había sido construido el día anterior por otro compañero especialista de la empresa Cortescon, S.L.L.; por razón de seguridad este mismo trabajador había colocado sendos puntales, uno a cada lado del muro hasta fraguar el cemento. Había, además, una valla de seguridad que impedía el acceso al mismo. El día 26 de julio 2005 , el trabajador accidentado y su ayudante Juan Manuel, comenzaban a retirar las tabicas de los escalones; situados, en la parte alta, el trabajador accidentado (D. Carlos Francisco ) y abajo su ayudante (D. Juan Manuel Para facilitar el trabajo se retiraría la valla de protección y luego , el ayudante, retiró uno de los dos puntales que soportaban la estabilidad (y seguridad) del muro. La presión del otro puntal y el viento que hacía ese día, contribuyo a la caída del pequeño muro, ocasionado que D. Carlos Francisco cayese al suelo desde una altura de 1,40 ms. aproximadamente.

Ambos tenían experiencia profesional , contaban con medios personales de protección y habían recibido información sobre los riesgos derivados de aquellas tareas.

OCTAVO.- Se planteo la preceptiva reclamación previa.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia , acogiendo la pretensión subsidiaria deducida en la demanda, fijó el recargo de prestaciones a favor del trabajador en un 30%, minorando el del 40% reconocido por el INSS en vía administrativa, y responsabilizando solidariamente de su abono a la empresa demandante CORTESCON , S.L.L. y a la codemandada DRAGADOS, S.A.

Frente a dicha Sentencia interpone el trabajador codemandado recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la empresa CORTESCON, S.L.L.-- conteniendo el recurso dos motivos formulados al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En los dos primeros motivos, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , interesa el recurrente la revisión del hecho probado séptimo para el que propone el siguiente texto alternativo:

"SÉPTIMO.- Se trataba de un muro de cerramiento de escalera, de una altura de 1,40 metros por otro tanto de largo; ancho del ladrillo perforado; había sido construido el día anterior por otro compañero especialista de la empresa Cortescon, S.L.L.; se había construido sobre un incremento de madera sobre el forjado de 4/5 cm , por exigencias de replanteo y además , en su construcción, se había empleado mortero en vez de cemento, material que no presenta una resistencia firme a corto plazo. Por razón de seguridad este mismo trabajador había colocado sendos puntales, uno a cada lado del muro hasta el fraguado del mismo, no procediendo a grapar el muro a los pilares. El día 26 de julio de 2005 el trabajador accidentado y su ayudante Juan Manuel comenzaban a retirar las tabicas de los escalones, situados en la parte alta el trabajador accidentado (D. Carlos Francisco ) y abajo su ayudante (D. Juan Manuel ). Para facilitar la tarea de eliminación de tabicas de peldañeado, es necesario la eliminación de los puntales de esa cara del muro que da a la escalera, procediendo Juan Manuel a retirar el mismo y es cuando el muro por no estar debidamente construido ni asegurado se desploma sobre el trabajador accidentado."

Y se accede a dicha revisión (salvo en lo que se refiere a la indicación de que el mortero no presenta una resistencia firme a corto plazo, que no tiene carácter fáctico sino valorativo , y no debe figurar por tanto en este apartado de la Sentencia) dado que, así resulta del informe de investigación del accidente suscrito por la propia empresa y aportado a los autos, completando la descripción sobre el modo en que se produjo el accidente y la causa del mismo, y ello con independencia de su relevancia al objeto pretendido de modificación del signo del fallo de la Sentencia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, se viene a denunciar la infracción del artículo 123 de la LGSS, y de la jurisprudencia en relación a la graduación del recargo de prestaciones contenida entre otras en la S.T.S. de fecha 21-02-2002 .

Argumenta , en síntesis, la recurrente que el accidente se produjo en la forma que se describe en el relato de hechos probados, y que se levantó Acta de infracción por transgresión de los artículos 4.2.d) y 19.1 ET, artículos 14.1.2 y 3, 15.1 apartados c) y h) y 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre sobre Prevención de Riesgos Laborales, en relación con lo dispuesto en el R.D. 1627/1997 de 24 de octubre , sobre Disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, constando que el mismo se produjo por un incumplimiento claro de las medidas preventivas, tanto en el material empleado en la construcción del muro como en la ejecución del mismo, quedando acreditada una absoluta falta de coordinación entre las empresas DRAGADOS, S.A. y CORTESCON, S.L.L. y habiéndose Impuesto un recargo del 40% de forma solidaria a ambas, sin que la primera lo haya impugnado.

Y añade que, a partir de los propios hechos probados de la Sentencia , no puede apreciarse la existencia de una participación en los hechos del trabajador accidentado , ni temeraria ni profesional, por lo que, no procede la minoración del recargo de un 40 a un 30% , con base en ello.

Se cuestiona, por tanto, únicamente en el recurso la cuantificación que del recargo efectúa la Sentencia de instancia, minorando su importe del 40 al 30%, de acuerdo con la doctrina contenida en la ST.S. de 19-01-1996 (Rec.-536/95 ) en que se declara que «la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal la "gravedad de la falta", puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial", y en la STS 21-02-2002 , que cita el recurrente, que en igual sentido declara que "En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta»".

Planteado así el motivo, resulta que del relato de hechos probados de la Sentencia y de los que con el mismo valor fáctico se consignan en el fundamento jurídico tercero de la misma , se infiere con meridiana claridad que el accidente tuvo por causa una deficiente construcción del muro (con ladrillo y mortero), realizado el día anterior al mismo por otro trabajador, sin vigilancia, control, supervisión e información por parte de los diferentes mandos intermedios y personal técnico (encargados, coordinador , responsable de seguridad...) de las empresas que intervenían en la obra, lo que hizo posible que se trabajase sobre ese muro, siendo así que, como se declara asimismo con valor fáctico, ya antes se había derribado otro muro de las mismas características. Así lo razona acertadamente la Sentencia recurrida, que, pese a ello, en el último párrafo de ese fundamento jurídico viene en cierto modo a disculpar o atenuar ese deber de vigilancia, control y coordinación de las empresas , al afirmar la existencia de una conducta o actuación profesional negligente del trabajador accidentado al acceder al muro conociendo su construcción del día anterior, que tiene en cuenta para reducir el porcentaje del recargo al 30%, estimándose que no cabe la atenuación del deber de vigilancia y control por parte de las empresas obligadas a extremarla, y que , el hecho de conocer el trabajador accidentado que el muro había sido construido el día anterior, sin constarle su deficiente construcción, no supone una imprudencia profesional apreciable que deba tenerse en cuenta por tanto para minorar el porcentaje del recargo Impuesto, siendo la misma en todo caso insuficiente, atendida su escasa entidad, para minorar o reducir la responsabilidad de las empresas, atendida la gravedad de las infracciones en que incurrieron estas.

En consecuencia, concurriendo la infracción denunciada debe estimarse el motivo y el recurso de suplicación , revocando la Sentencia de instancia y desestimando la demanda inicial del proceso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2009, dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, en virtud de demanda presentada por la empresa CORTESCON, S.L.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa DRAGADOS , S.A. y el trabajador Carlos Francisco ; y, revocando la Sentencia recurrida, desestimamos la demanda inicial del proceso absolviendo a los codemandados de los pedimentos que en la misma se contienen.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.