Sentencia Social Nº 2118/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2376/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Rº 2376/15 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 18 de Julio de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2118/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sixto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA, Autos Nº 268/15 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Sixto contra BUDDHA SEVILLA S.L., Juan Antonio , INDALAY SL y FONDO GARANTIA SALARIAL celebró el Juicio y se dictó sentencia el 16/06/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- D. Sixto , D.N.I. NUM000 , vino prestando servicios en la Discoteca Kudetá desde el día 10 de Mayo del 2.008 hasta el 7 de Febrero del 2.015, en virtud de diferentes y sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, suscritos con Buddha Sevilla S.L., a excepción de los periodos de 28 de Junio del 2008 a 27 de Septiembre del 2.008 y de 21 de Mayo del 2.009 a 18 de Junio del 2.009, cuyos contratos fueron suscritos con el Sr. Juan Antonio , como autónomo, que constan en la vida laboral (f. 199 y 200).

El vínculo o relación laboral, no obstante formalizada en contratos temporales, devino a indefinida.

SEGUNDO.- El Sr. Sixto estuvo contratado mayormente en el nivel 4º relaciones públicas, con una jornada semanal de 6 o de 4 horas, aunque también estuvo contratado en el nivel 2º, encargado de salas de fiestas, con jornada semanal de 15 horas, y en el nivel 4º, dependiente de segunda, con jornada de 12 horas semanales. Los contratos de trabajos obran a los folios 201 a 239 y se dan por reproducidos.

El trabajador percibía como salario mensual por el desempeño de su actividad laboral una cantidad establecida en las nóminas, como relaciones públicas (folios 240 a 305), o como 2º encargado (folios 306 a 332), y otra suma en efectivo. El importe total del salario mensual a efectos de despido ascendía a 900 euros (29,59 Euros diarios), que incluía salario base, prorrata de gratificaciones extraordinarias y nocturnidad.

TERCERO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de hostelería de Sevilla, dándose por reproducidos en los folios 406 a 417.

CUARTO.- El Sr. Sixto realizaba labores de controlador de Sala, supervisión de trabajo de camareros y personal de seguridad, y trato con proveedores. Por tales tareas profesionales, el salario mensual, según regulación y tablas del Convenio, hubiera ascendido a 1.269,92 Euros mensuales (41,75 Euros diarios) a efectos de despido, incluyendo salario base, pagas extraordinarias, plus de convenio, antigüedad y nocturnidad.

El trabajador dejó de percibir los salarios correspondientes a 7 días del mes de Febrero del 2.015, la parte proporcional de las vacaciones del 2.015 y las diferencias atrasadas devengadas entre lo realmente percibido y lo debido percibir como tal, según Convenio, desde Febrero del 2.014 a Enero del 2.015, que ascienden a 4.863 Euros.

QUINTO.- En la madrugada del día 7 de Febrero del 2.015, agentes municipales procedieron al cierre y precinto del establecimiento Kudetá por exceso del aforo permitido. Desde tal fecha el centro de trabajo permanece cerrado

SEXTO.- El día 16 de Febrero del presente, el Sr. Sixto recibió un sms de la TGSS donde se le informaba que la empresa Buddha Sevilla S.L., le había dado de baja en la Seguridad Social como baja no voluntaria con efectos el día 7 de Febrero del 2.015.

El día 23 de Febrero del presente, el actor contactó con el apoderado de Buddha Sevilla, Sr. Alonso , quien le hizo entrega de unas nóminas de los trabajadores, sin darle explicación alguna sobre el cierre del negocio ni sobre la baja en la Seguridad Social de los trabajadores.

SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- La empresa Buddha no mantiene personal o trabajadores dados de alta desde el 7 de Febrero del 2.015 (folio 41 a 56).

NOVENO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 06.03.2015, que fue intentado sin efecto el día 20 de Marzo del 2.015 (folio 30), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido tácito de que fue objeto el trabajador el 7 de febrero de 2015 y extinguida la relación laboral con efectos desde aquella fecha del cese efectivo de prestación de servicios, condenando a la empresa BUDDHA SEVILLA, S.L. al abono de la suma de 11.919,19 euros, en concepto de indemnización, más 4.863,50 euros en concepto de interés por mora, sin perjuicio de los intereses procesales desde la sentencia, absolviendo a los codemandados

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación que contiene un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y dividido en dos apartados en los que denuncia: 1) la infracción, por aplicación indebida, del artículo 56.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el artículo 110.1.b) de la LRJS e inaplicación del artículo 286.1 de la LRJS ; 2) la infracción, por aplicación indebida, del artículo 56.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con la teoría del grupo de empresas a efectos de laborales y la teoría del levantamiento del velo.

Respecto de las infracciones denunciadas en el apartado 1) hay que decir que, conforme a lo previsto en el artículo 56 ET , salvo que se produzca la opción a favor del abono de la indemnización, ha de entenderse que se hace a favor de la readmisión, como prevé el apartado 3 del mismo, disponiendo el artículo 110.1.b) de la LRJS que 'A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'.

En el presente caso, constando acreditada la imposibilidad de la readmisión al encontrarse cerrada la empresa desde el 7/02/2015, y que, según se expresa con valor fáctico en el fundamento de derecho quinto de la sentencia el actor solicitó que se tuviese por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 110.1.b) LRJS la Sala entiende --como ya declaró en la sentencia nº 478/2015, de 18/02/2015 citada por el recurrente, que contemplaba un supuesto similar-- que debe aplicarse, analógicamente, lo previsto en los artículos 281.2 y 286 LRJS , declarando extinguida la relación laboral en la sentencia, como se hizo, pero condenando a la empresa demandada, además de al abono de la indemnización, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta esa fecha en que se declaró extinguida la relación laboral, en aplicación de los artículos 1272 y 1134 del Código Civil , dado que, lo que se hace la sentencia es anticipar el auto transformativo que habría de dictarse en otro caso conforme a lo establecido en el artículo 286 LRJS .

En apoyo de esa tesis, cabe citar lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6/10/2009 (RJ 2009, 5660) cuyas argumentaciones, aunque referidas a un supuesto distinto, del aquí enjuiciado, vienen a arrojar luz sobre la cuestión que plantea el recurso. En dicha sentencia se planteaba la cuestión consistente en determinar sí en el supuesto en el que, por cese o cierre de la empresa, se decretara directamente en la propia sentencia en la que se declara la improcedencia del despido la extinción de la relación laboral existente entre las partes con posible fundamento en el art. 284 LPL (Ley de Procedimiento Laboral ), el cómputo del tiempo de servicios a efectos de fijar el importe indemnizatorio debía abarcar desde inicio relación laboral hasta la fecha del despido o hasta la fecha de la sentencia en que se declara extinguida la relación laboral. Y derivadamente, de adoptarse la segunda de las referidas soluciones, se planteaba el problema de determinar si la condena al abono de salarios de tramitación debía limitarse a los del periodo comprendido desde la fecha despido hasta la fecha de extinción de la relación laboral o deben extenderse, en posible aplicación del art. 56.1.b)ET (Estatuto de los Trabajadores ), hasta la fecha de la notificación de la sentencia que declarara la improcedencia del despido, a pesar de que en dicha fecha ulterior ya estaría extinguida la relación laboral. Y partiendo del contenido de los artículos 279.2 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral entonces vigente --que sustancialmente coinciden con los artículos 281 y 286 de la LRJS -razonaba que 'De dichos preceptos, como pone de evidencia el Ministerio Fiscal, cabe entender que en el supuesto, no regulado expresamente en el art. 56ET entre las opciones de contenido de la sentencia en la que se declare improcedente un despido, de que, por cese o cierre de la empresa y consecuente imposibilidad de readmitir, se decretara directamente en la propia sentencia en la que se declara la improcedencia del despido la extinción de la relación laboral existente entre las partes con posible fundamento analógico en el art. 284 LPL , el cómputo del tiempo de servicios a efectos de fijar el importe indemnizatorio debe abarcar desde inicio relación laboral hasta la fecha de la sentencia en que se declara extinguida la relación laboral; y, derivadamente, la condena al abono de salarios de tramitación debe limitarse a los del periodo comprendido desde la fecha despido hasta la fecha de extinción de la relación laboral y no deben extenderse, en posible aplicación del art. 56.1.b)ET , hasta la fecha de la notificación de la sentencia que declarara la improcedencia del despido, dado que en dicha fecha ulterior ya está extinguida la relación laboral.'

Si se entendiese de otro modo, como hace la sentencia de instancia, se vendría a establecer un trato desigual e injustificado entre aquellos trabajadores que ven su relación laboral extinguida en un momento posterior a la sentencia por ser imposible la readmisión, que sí tendrían derecho a los salarios de trámite según el artículo 286.2 de la LRJS y aquellos otros cuya relación laboral se extingue, por la misma causa, en la propia sentencia, que no tendrían derecho a dichos salarios, habiéndose pronunciado en tal sentido la sentencia del TSJ de Cataluña de 5/05/2014 nº 3223/2014 .

En igual sentido la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 14/11/2014, nº 5588/2014 , declaró que '...la interpretación literal del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, pues la ficción de la que parte -que la opción se tiene por hecha a favor de la indemnización- tiene unos efectos propios que no son los mismos de la opción a favor de la indemnización según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , ya que según este la indemnización se calcula considerando la fecha del despido, no la fecha de la sentencia de improcedencia, y si bien es cierto que el tan citado artículo 110.1.b) no contiene precisión semejante sobre los salarios de tramitación, no es menos cierto que, a la fecha de la LRJS , ello no implicaba especial problema porque los salarios de tramitación se devengaban también en el caso de opción por la indemnización. Por ello -de manera expresa o de manera implícita- la fecha de la sentencia de improcedencia se erige -tanto antes como después de la desaparición legislativa de los salarios de tramitación- en el momento temporal decisivo para la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y ello tanto a los efectos del cálculo de la indemnización -como expresamente se prevé en la norma- como a los efectos de la paralización de los salarios de tramitación. Y ello se compadece con la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008 .

En segundo lugar, a esa misma conclusión conduce la interpretación sistemática del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social pues el orden normativo de referencia en el cual se inserta ese artículo no es tanto el vinculado a los efectos sustantivos del despido disciplinario, esto es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , como el vinculado a los efectos procesales del despido disciplinario, esto es los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -que, dicho sea de paso, es el orden normativo que toma en consideración para resolver la cuestión que se le planteó a la STS de 6.10.2009, RCUD 2832/2008 -. Tales artículos, que serían los que se aplicarían en el caso de no aplicarse el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , conducen inexorablemente a la condena de los salarios devengados hasta la fecha del dictado del auto extintivo de la relación laboral, así como al cálculo de la indemnización atendiendo a ese referente temporal. Bajo esta perspectiva, el artículo 110.1.b) establece una precisión a la aplicación de los artículos 279 y 284 que permite adelantar el referente temporal al momento del dictado de la sentencia de improcedencia, y ello -debemos entender- tanto a los efectos del cálculo de la indemnización como a los efectos del devengo de los salarios de tramitación, sin que se pueda ir más allá de lo que expresamente se establece o tácitamente se deriva del citado artículo 110.1.b).

Y, en tercer lugar, la interpretación finalista del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ratifica las anteriores conclusiones en la medida en que, si esa norma se introdujo legalizando un uso forense sustentando en argumentos de economía y de practicidad, esas finalidades quedarían totalmente desvirtuadas si se interpretase que, con su aplicación, se perderían los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, que, sin embargo, no se perderían si no se solicita su aplicación, pues, al estar desaparecida la empresa no podría optar por la indemnización, aplicándose entonces los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que consolidarían dichos salarios. O sea, se penalizaría la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social con la pérdida de los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, lo cual -se insiste- iría contra las finalidades y las utilidades prácticas de la norma'.

En consecuencia, debemos estimar el motivo y el recurso, en lo que se refiere a adicionar a la condena al abono de la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente, la condena al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.- No puede, en cambio, prosperar la censura jurídica contenida en el apartado 2) del motivo, en que se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 56.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con la teoría del grupo de empresas a efectos de laborales y la teoría del levantamiento del velo. La razón de ello es que, aduciéndose por el recurrente para fundar tales infracciones que el empleador directo del actor ha sido el codemandado, Juan Antonio , que unas veces tenía a los trabajadores dados de alta en la empresa Buddha Sevilla, S.L. y otras a su nombre, como autónomo, siendo la empresa Buddha una sociedad unipersonal, cuyo socio único es la empresa Indalay, S.L., y siendo a su vez Administrador y socio único de ésta Juan Antonio , lo cierto es que solo dos de los contratos, de escasa duración (tresmeses y menos de un mes) fueron suscritos con el Sr. Juan Antonio como empleador y que el Administrador único de Buddha, S.A. era el Sr. Alonso , teniendo las sociedades codemandadas actividades distintas y domicilios sociales distintos, sin que del relato fáctico de la sentencia ni de lo declarado con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la misma, cuya revisión no se ha solicitado por el actor se infiera en modo alguno la existencia de grupo de empresas a efectos de laborales ni tampoco que el Sr. Juan Antonio hubiere sido el único empresario encubierto durante la vigencia de la relación laboral, de modo que, no cabe apreciar la existencia de las infracciones denunciadas y debemos desestimar el motivo y el recurso en cuanto a ello, estimándolo por tanto solo en parte en los términos anteriormente expuestos.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Sixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 6 de Sevilla en fecha 16 de junio de 2015 , en virtud de demanda por él presentada contra BUDDHA SEVILLA, S.L., INDALAY, S.L., Juan Antonio y el Fondo de Garantía Salarial, sobre Despido; y, revocamos de igual modo parcial la sentencia recurrida en el solo sentido de añadir al pronunciamiento de condena de la misma que se condena igualmente a la empresa BUDDHA, S.A. a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la sentencia, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2376-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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