Sentencia SOCIAL Nº 2118/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Sup. 44/17
Recursos de Suplicación - 000044/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2118 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 000044/2017, interpuesto contra el Auto de fecha 6-10-16, dictado por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE VALENCIA , en los autos 004165/2013, seguidos sobre EJECUCIÓN DE
TITULO JUDICIAL, a instancia de Dª Socorro asistida del Letrado D. Antonio Minaya Cerezo, contra ISMAEL
TABERNER SL representada del Letrado Dª Rosalía Molina Hidalgo y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y
en los que es recurrente Dª Socorro , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión
Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- El Auto recurrido dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: No ha lugar a la reposición del auto nº 163/2016 de 6 de junio .'

SEGUNDO .- Que en el citado Auto se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El Letrado D. Antonio Minaya Cerezo, en la representación que de la ejecutante Dª Socorro tiene acreditada, interpuso el 14 de junio de 2016, mediante escrito presentado ese día en el RUE, recurso de reposición contra el auto nº 163/2016, de 6 de junio , por el que se dispuso: 'Desestimar la oposición a la diligencia de distribución de fecha 7 de abril de 2016 formulada por la ejecutante Dª Socorro .'.-

SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 14 de septiembre de 2016 se dió traslado del recurso de reposición a la contraparte, habiendo presentado el Fondo de Garantía Salarial escrito impugnándolo.'.



TERCERO .- Que contra dicho Auto se interpuso recurso de suplicación por la parteDª Socorro , habiendo sido impugnado por la representación letrada de los ejecutados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la trabajadora ejecutante Dª Socorro el Auto 300 de 6-10-16 del Juzgado 3 de Valencia, especial de ejecuciones, que desestimó su recurso de reposición contra el anterior Auto 163 de 6-6-16 que desestimo, tras incidente, la oposición de la misma a la Diligencia de distribución de 7-4-16 de reparto a prorrata entre trabajadora ejecutante y Fogasa.

Nuestro caso, en síntesis, es el siguiente: Cantidad obtenida de subasta de bien de la ejecutada que por Diligencia de distribución de 7-4-16 se reparte a prorrata entre trabajadora ejecutante y Fogasa. Se opone la trabajadora alegando que todo debe ser para ella porque Fogasa no era acreedor cuando se obtiene la cantidad, nunca ha sido ejecutante, su crédito (el de la trabajadora ejecutante) es preferente según Convenio 173 de la OIT y que ella no ha percibido materialmente nada de su crédito como consecuencia del reparto y, tras incidente de oposición, se dicta Auto 163 de 6-6-16 desestimando la oposición porque Fogasa si era acreedor al tiempo de la distribución al haber pagado una cantidad a la trabajadora según sus límites y se subroga por ella pasando a ser también acreedor ejecutante, restándole a la trabajadora una cantidad por percibir de la ejecutada, que el Convenio admite normativa distinta nacional que en nuestro caso existe y que si había cobrado del Fogasa. Por eso lo que se obtiene se reparte entre los dos. Contra él se recurre en reposición planteando lo mismo que en la oposición.

Articula el recurso a través de cuatro motivos, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, en los que va alegando diferentes infracciones que imputa al Auto recurrido y que, en realidad, son básicamente reproducción de su anterior oposición y motivos de su recurso de reposición ( en síntesis, alega que todo debe ser para ella porque Fogasa no era acreedor cuando se obtiene la cantidad, nunca ha sido ejecutante, su crédito -el de la trabajadora ejecutante- es preferente según Convenio 173 de la OIT y que ella no ha percibido materialmente nada de su crédito como consecuencia del reparto y, a tal efecto, alega infracciones de los artículos 24 , 270 y 274 de la LJS, 8.1 y 2 y 13.2 del Convenio 173 de la OIT y 1213 del Código Civil ), si bien añadiendo en el presente recurso de suplicación : a) en el primer motivo, que nunca se debió dictar la Diligencia de reparto por no haber sido pedida por nadie -esto sin cita normativa o jurisprudencia infringida-; b) en el segundo, alegando infracción de los artículos 3.3 , 32.3 y 33.4 del ET , ya que como los dos últimos preceptos pudiera parecer que entran en conflicto, éste debe resolverse de conformidad con el 3.3 mediante la aplicación de la norma más favorable al trabajador; c) en el tércero, que, si bien el artículo 8.2 del Convenio citado de la OIT otorga la posibilidad de atribuir a los créditos laborales protegidos un rango de privilegio menos elevado que el de los créditos del Estado y de la Seguridad Social, ello no se ha efectuado, no existiendo norma que establezca un menor privilegio de los créditos de los trabajadores, por lo que los créditos laborales, en España, tienen un privilegio superior a los del Estado y la SS por mandato del 8.1 del Convenio y d) aclarando, en el último de los motivos, el último extremo de sus alegaciones en el sentido de que, si se descuenta de lo que le abonó el Fogasa lo que ahora se da al Fogasa, ella ha cobrado menos de lo que le correspondía del Fogasa, por lo que a ella debe dársele todo hasta su completo pago y luego darse lo posterior al Fogasa y así en lo sucesivo porque si no en cada reparto ocurrirá lo mismo y que por ello dice que materialmente no ha percibido nada de su crédito. Termina suplicando sentencia por la que, con revocación de la resolución recurrida, se deje sin efecto la distribución acordada y, en su lugar, se disponga que hasta el completo pago de su crédito se le debe hacer el abono en su totalidad a ella y no puede abonarse cantidad alguna al FOGASA, ni, en su caso, a otro acreedor, todo ello por gozar el crédito de ella de preferencia de cobro.

Ha sido impugnado tanto por la empresa ejecutada ISMAEL TABERNER, S.L., como por el FOGASA, oponiéndose e interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En todo aquello en que los motivos del recurso de suplicación son reproducción de alegaciones e infracciones ya efectuadas, esta Sala comparte, además de los fundamentos del Auto anterior a que se remite y reproduce, los razonados fundamentos del Auto aquí recurrido, que, entre otros extremos, dice: " se coincide plenamente cuando, al referirse -está aludiendo el Juzgador a STSJCataluña que se había invocado- al artículo 33.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , dice que: '... la subrogación del FOGASA en la posición acreedora de los trabajadores se produce «ex lege» en el mismo momento en que el organismo paga a aquéllos en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación vigente: no otra cuestión puede deducirse de la norma contenida en el art. 33.4 ET , donde no exige requisito alguno, salvo el pago para que la subrogación se produzca, máxime cuando con éste el propio trabajador tiene conocimiento de tal subrogación, en la medida en que, por una parte, recibe la prestación originada por su crédito por parte del organismo y, de otra, debe conocer, art. 6 de Código Civil , que por mandato legal el FOGASA se subroga en su posición'.

...Y aquí la subrogación no sólo se había producido ya cuando el Sr. Secretario judicial practicó la diligencia de distribución a la que se ha opuesto la parte ejecutante, sino que había sido comunicada por dicho organismo mediante escrito de 30 de diciembre de 2014.

...En lo que se discrepa es en la aplicación que se hace del artículo 24 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . En la actualidad, el mismo precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su apartado 2 que: 'Despachada ejecución, el secretario judicial dictará decreto haciendo constar la subrogación producida, que se notificará a los trabajadores afectados o a sus representantes, a quienes, por si pudieren conservar créditos derivados del propio título frente a la empresa ejecutada por la parte no satisfecha por el Fondo, se les ofrecerá la posibilidad de constituirse como ejecutantes en el plazo de quince días. Las cantidades obtenidas se abonarán prorrateadas entre el Fondo y los trabajadores en proporción a los importes de sus respectivos créditos'.

...que sigue sin entenderse el razonamiento que lleva al recurrente a afirmar que 'si el FOGASA abonó el mínimo socialmente aceptable de 16.777,94 euros y le es reembolsado 102,57, realmente sólo habría abonado 16.675,37 euros, es decir, 102,57 euros menos del mínimo socialmente aceptable', pues es como afirmar que el Fondo de Garantía Salarial cobra de lo percibido por la propia ejecutante y de ésta.

...Hay que remitirse, por lo demás, a la propia fundamentación de nuestra Sala en la sentencia n.º 2090/2015, de 27 de octubre , a que se hace referencia en el auto de este Juzgado de Ejecuciones Laborales: '... De dos motivos consta el recurso de suplicación ahora examinado. El primero de ellos se introduce por el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene por objeto la reposición de los autos al momento de haberse cometido una infracción de normas o garantías del procedimiento causante de indefensión. Dicho motivo consta de cuatro apartados.

En el primero de ellos se denuncian como infringidos el art. 117 de la Constitución , así como los artículos 1 y 17 de la LJS al haberse permitido al Fondo de Garantía Salarial que participase del reparto sin que esta entidad hubiera llevado a cabo las actuaciones procesales pertinentes. En el segundo de dichos apartados, se denuncia la infracción del art. 274 de la LJS al entender la defensa de la recurrente que no basta la simple comparecencia para tener derecho a participar del reparto, por lo que al no reunir el Fondo de Garantía Salarial la condición de ejecutante ni disponer de auto de ejecución a su favor, no podía participar en el reparto. En el tercer apartado, se denuncia la infracción del art. 24 de la LJS en relación con los artículos 24 y 103 de la Constitución Española por cuanto que la condición de ejecutante se tiene que ostentar como mínimo con quince días antes de producirse el pago por la empresa deudora, lo que no cumple el Fondo de Garantía Salarial. En el último apartado se denuncia la infracción del art. 23 de la LJS por haber otorgado carácter retroactivo a la comparecencia del Fondo de Garantía Salarial y haberlo considerado como comparecido desde el inicio del proceso con plenas facultades.

Al margen de que la denuncia sobre la infracción de preceptos constitucionales no tiene cabida en el apartado a del art. 193 de la LJS por cuanto que no son normas procesales y además su contenido es demasiado amplio y genérico para fundamentar un recurso extraordinario como el que nos ocupa, no cabe apreciar ninguna de las censuras deducidas por la recurrente por cuanto que según se desprende de las presentes actuaciones el Fondo de Garantía Salarial ha sido parte en el presente procedimiento desde su inicio y en tal condición ha sido llamado al mismo, por lo que con independencia de que compareciera o no al acto del juicio o a cualquiera de las otras comparecencias judiciales a las que fue citado, no hay duda de que el mismo ostenta la condición de parte, habiéndosele dado además audiencia previa a la declaración de insolvencia de la ejecutada, de conformidad con lo establecido en el art. 276 de la LJS, lo que también reafirma su condición de parte en la ejecución de sentencia y al ser esta la conclusión alcanzada por el auto recurrido, el mismo no ha incurrido en las infracciones procesales que denuncia el recurrente, siendo difícil de entender en cualquier caso, cuál es la indefensión que se le puede haber causado porque el juzgado ejecutante haya considerado parte al Fondo de Garantía Procesal en el proceso de ejecución, lo que por lo demás viene determinado por la ley, entre otros casos, cuando se declara la insolvencia de la empresa ejecutada, sin que sea necesario ninguna actuación concreta por parte del citado Organismo para ser considerado parte.

... En el segundo motivo del recurso que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la LJS se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 33.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 24 de la LJS y los arts. 24 y 103 de la Constitución Española .

La infracción de los indicados preceptos se habría producido, según la defensa de la recurrente, por haberse considerado al Fondo de Garantía Salarial parte en la ejecución de sentencia instada por la demandante pese a que el mismo no ha llevado a cabo las actuaciones necesarias para ser considerado como tal. Argumentación esta que es la misma sostenida en el anterior motivo por lo que se habrá de tener por reproducido el razonamiento expuesto en el anterior fundamento jurídico para su desestimación, teniendo tan solo que añadir que en la fecha de 17-12-2014 en que se dicta el Decreto de adjudicación, el Fondo de Garantía Salarial ya había abonado a la actora la cantidad de 17.028,35 € que la misma había solicitado como prestación de garantía salarial, por lo que resulta de plena aplicación lo establecido en el art. 33.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores según el cual ...'Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de esta Ley . Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes'.

...En definitiva habiéndosele abonado a la ejecutante por el Fondo de Garantía Salarial la prestación de garantía salarial, el referido organismo se subroga ex lege en los derechos y acciones de aquella y al concurrir los créditos del Fondo de Garantía Salarial con los de la ejecutante por la parte no satisfecha por aquel, procede distribuir a prorrata entre ambos la cantidad ingresada a cuenta del principal, tal y como efectúo la diligencia de distribución cuya impugnación ha sido desestimada por el Auto de 8-4- 2015 que ha sido confirmado por el Auto ahora recurrido y que al no haber incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas se ha de confirmar, previa desestimación del recurso contra él interpuesto'. ".



TERCERO.- En cuanto a los añadidos y explicaciones citados en síntesis, señalar: Al a) que, además de que debió cumplir con la necesaria cita normativa o jurisprudencial (artículo 196.2 de la LJS), la ejecución una vez iniciada se sigue o se tramitará de oficio, dictándose al efecto las resoluciones necesarias ( artículo 239.3 de la LJS) y es evidente que la que nos ocupa, en fase de reparto de lo obtenido en subasta de un bien del ejecutado, estaba iniciada.

Al b) que no hay contradicción alguna entre los dos preceptos que cita 32.3 y 33.4 del ET.

Al c) que si hay norma especifica en la normativa española, que es el artículo 33.4 del ET y que además iguala y no da mayor preferencia al crédito del Estado. Y Al d), que no se corresponde con la realidad porque ella nunca devuelve nada de lo que si cobró del Fogasa y lo que ocurre es que ambos son acreedores y simplemente ambos irán cobrando proporcionalmente lo que a ambos se les debe.

En consecuencia, no apreciándose haya incurrido la resolución recurrida en las infracciones imputadas, procede la desestimación del recurso y el mantenimiento de la misma, sin que, de conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de Asistencia Júridica Gratuita , proceda la condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, por gozar, como trabajadora, del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Socorro contra el Auto 300 de 6-10-16 , que desestimó su recurso de reposición contra el anterior Auto 163 de 6-6-16, dictados por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Valencia , especial de ejecuciones laborales, en la Ejecución 4165/13 sobre EJECUCION FASE DE CANTIDAD DERIVADA DE DESPIDO, siendo parte recurrida el FOGASA y la empresa ejecutada ISMAEL TABERNER, S.L., confirmamos la referida Resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0044 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.