Sentencia Social Nº 2119/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8420/2006 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

ºRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0006489

RU

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 16 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2119/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 22 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 172/2005 y siendo recurrido/a Gonzalo , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Bernat Riera, S.L. y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de marzo de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Gonzalo contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, BERNAT RIERA SL, en reclamación de contingencia de Incapacidad Temporal, debo declarar que el proceso de baja iniciado el 3-5-2004, deriva de enfermedad profesional, debiendo los demandados estar y pasar por la presente declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El INSS, en fecha 30-11-2004, dictó resolución en la que se declaraba que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 03-05-2004 por Gonzalo , con NIE n° NUM000 , deriva de enfermedad común y que el Instituto Nacional de la Seguridad Social es la entidad responsable del pago de la prestación de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución el trabajador ha interpuesto reclamación previa, en la que manifiesta su disconformidad, puesto que considera que dicho proceso deriva de enfermedad profesional. De dicha reclamación previa se ha dado traslado a las partes interesadas, las cuales no presentaron alegaciones.

TERCERO.- El trabajador sufrió un accidente de trabajo en fecha 02-10-2002, mientras prestaba servicios en la empresa Bernat Riera, S.L., que tiene únicamente cubierta la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales con la mutua Asepeyo y no es empresa colaboradora. Permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales desde el día 05-032004 hasta el día 02-05-2004.

CUARTO.- Al trabajador se le expidió en 5.3.2004 baja por accidente de trabajo con el diagnóstico de artralgia evolucionada del codo derecho. Fue alta el 2.5.2004. Se había expedido comunicado de accidente en 1.3.2004, por accidente de 2.10.2002 ocurrido cuando el trabajador, soldando una pieza de hierro, realizó un gesto intempestivo y un sobreesfuerzo muscular. En fecha 03-05-04 y hasta el día 21-05-2004 tuvo un proceso de IT por enfermedad común, e inició en fecha 21-05-2004 otro proceso de IT por enfermedad común, con el mismo diagnóstico del proceso de fecha 03-05- 2004. Por error, en la resolución de fecha 30-11-2004 se omitió hacer mención al proceso de 21-05- 2004. El diagnóstico del proceso de 03-05-04 fue Artrosis codo bilateral.

QUINTO.- En fecha 9.3.2005 el INSS resuelve desestimar la reclamación previa interpuesta por Gonzalo y confirmar que los procesos de incapacidad temporal iniciados el día 03- 05-2004 hasta el día 20-05-2004 y el iniciado el día 21-05-2004 derivan de enfermedad común y que el INSS es la entidad responsable del pago de la prestación de IT.

SEXTO.- El actor es empleado en Fabricación de maquinaria de acero inoxidable, siendo su profesión la de mecánico y ajustador de maquinaria. Ingresó en la empresa en 15.4.1992. Su actividad consiste en molar, soldar, pulir, abrillantar tanto hacer inoxidable, hierro, etc. El actor acudió a la mutua en fecha 21.03.01, por referir dolor sobre codo derecho y antebrazo. En estudio radiológico, se detecto signos artrósicos en olecranon, sin vínculo con ningún traumatismo. No causó situación de IT. Fue controlado en 02.10.2002 por referir persistencia de algias, y fue tratado médicamente. Acude en fecha 05.3.2004 por dolor en codo contralateral. En estudios radiológicos, se constató patología de tipo degenerativo en ambos codos, con también imágenes de GG de proceso inflamatorio crónico. Refiere dolor bilateral pero con ausencia de signos tales como edema o alteraciones tróficas. Paciente portador de anillos, incompatibles con edema. La movilidad esta preservada, tanto en flexión, como en prono-supinacion, existe limitación en los últimos -10° de extensión de forma bilateral. No amitrofias. En estudio radiológico, se confirman las imágenes degenerativas, sobre olecranon y paleta humeral, que no tienen vinculo con AT.

SEPTIMO.- Se le ha concedido invalidez permanente total en 17.6.2005 por artrosis severa de ambos codos afuncionales sin posibilidad de tratamiento, por enfermedad común.

OCTAVO.- La base es de 42,13 euros diarios.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó en forma Gonzalo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Tuvo éxito en la instancia la demanda del trabajador accionante en reclamación de Incapacidad Temporal, como derivada de enfermedad profesional. Demanda que impugnaba declaraciones de la Entidad gestora demandada reconociendo que los procesos que afectaron al trabajador entre 3.5.04 y 20.05.04, por un lado, y el iniciado en 1.5.04, derivaban de enfermedad común: contingencia ratificada por el INSS en resolución de 30-11-04 y solicitada precisamente al efecto de declarar la contingencia causal.

Y contra la correspondiente sentencia se alza en suplicación la Mutua Patronal condenada, por la exclusiva vía del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . Básicamente se alega la infracción de los art. 116 y 117 dos de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- Previamente hemos de hacer un recordatorio de lo que según la normativa aplicable constituye la contingencia de enfermedad profesional.

Sabido es que en principio la enfermedad profesional responde a un sistema de "LISTADO": de modo que de no considerarse tal, pero concluirse que tiene su causa en el trabajo, la calificación que le corresponde es la de accidente de trabajo. Sistema de "LISTADO" que es no sólo aplicable a las correspondientes secuelas o enfermedades; sino también al desempeño de determinadas actividades industriales y profesionales:así resulta de lo establecido en el art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación a lo previsto en el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales; R.D. modificado por el Real Decreto 2821/1981 (varias sentencias de esta Sala de Suplicación, entre ellas las de 13 de mayo de 2002 (REC 5139/2001), de 20 de septiembre de 2005 ( REC. 6502/2004), de 16 de febrero de 2006 (REC.1761/2005 y de 18 de diciembre de 2006 ).

Las razones de la sentencia recurrida apuntan:

1) a que el trabajador accionante, en su cometido de fabricación de maquinaria de acero inoxidable tenía que realizar labores ( repetitivas) de molar, soldar, pulir... hierro...etc,etc.

2) a que según admitió la propia mutua patronal en su escrito de fecha 28-7-2004, " la situación es equiparable a la PERIOSTITIS DEL ALBAÑIL..."

Por su parte el escrito de impugnación del demandante enfatiza que la Mutua recurrente no impugna en todo o en parte el relato histórico de la sentencia recurrida.

TERCERO.- No obstante, y con los efectos que se dirán, la expuesta censura jurídica del recurso ha de merecer acogida.

Porque más arriba expusimos, el concepto legal de enfermedad profesional responde a un sistema de listado: sistema que consecuentemente, no es compatible con su ampliación, por aplicación analógica. De modo que si es cierto que como se apuntaba en algunas de dichas sentencias de suplicación, tiene contratación legal la consideración de enfermedad profesional Ex anexo E número 6 B) de fatiga de vainas tendinosas causadas en ciertas actividades profesionales ("Ad Exemplum", mozos de restaurante, cajeras, etc.). No es compatible la conclusión a que alega el Magistrado sentenciador:

1) porque describe el estado de salud del demandante ( con sintomatología de "dolor en codo contralateral" ( ambos codos) como " patología de tipo degenerativo... con también imágenes de CG de proceso inflamatorio crónico... ( y sigue diciendo) " refiere dolor bilateral pero con ausencia de signos tales como EDEMA o alteraciones tróficas..." ( FD. 7º) .

2) Y se dice también que- según parece, como consecuencia de sus dolencias temporales que " se le ha concedido (al demandante) invalidez permanente total en 17.6.2005 por artrosis severa de ambos codos afuncionales sin posibilidad de tratamiento, por enfermedad común" (H.P.7º )

3) Por otra parte, se describe bien que el diagnóstico consiguiente a la BAJA MÉDICA de 3.05.04 fue de "artrosis como bilateral". Dolencias todas que ni siquiera parecen coincidir con la "baremización" del citado anexo E número 6 B) DEL CITADO r.D. 1995/1978 .

4) También se describen ciertos diagnósticos que arrastran desde 21.03.01 ( atención por los servicios de la mútua); signos artrósicos en olecranon, sin vínculo con ningún traumatismo" y se rerfiere algo que se desvincula sin duda del estado actual de salud del demandante, con origen en accidente de trabajo de 2.10.2002" soldando una pieza de hierro (el trabajador) realizó un gesto intespestivo y un sobreesfuerzo muscular". Y en 5.3.2004 fue baja por accidente de trabajo con el diagnóstico de " artralgia evolucionada del codo derecho" (H.P.4º).

En resumen, se reitera que se trata de causas eminentemente degenerativas, que no constan en relación ni con aquellos " movimientos reiterativos" ni con concepto legal alguno de enfermedad profesional ni en especial, con el baremo anexo E número 6 b). Como así fue oportunamente apreciado y dictaminado en resolución de 3.11.04 e incluso, en la de 17.6.2005, de declaración de Invalidez Permanente.

Lo razonado conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia, para disponer la desestimación de la demanda. Con sus consecuencias legales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, número 151 contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona , en virtud de demanda seguido a instancia de Gonzalo contral la citada MUTUA RECURRENTE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, i BERNAT RIERA S.L; en consecuencia debemos revocamos dicha sentencia y desestimamos la demanda, con absolución en sus pedimentos de los demandados.

Firme la presente resolución, se devolverán a la recurrente el depósito constituído y la cantidad consignada. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.