Sentencia Social Nº 212/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00212/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30016 44 4 2014 0301699

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000609 /2015

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000542 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Conrado , Gregoria , Marisa , Florian

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR LAHERA CHAMORRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., NAVANTIA S.A. , MAPFRE .

ABOGADO/A:JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA, ANTONIO GARCIA SAEZ

PROCURADOR:MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a once de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gregoria , D. Conrado , D. Florian y Dª Marisa , contra la sentencia número 0070/2015 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 9 de Marzo , dictada en proceso número 0542/2014, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Dª Gregoria , D. Fulgencio , D. Florian y Dª Marisa frente a la empresa NAVANTIA S.A., la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. y MAPFRE GLOBAL RISK.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Miguel , (en adelante, el causante), nacido el NUM000 .1924, prestó servicios, desde el 15 de junio de 1939 para Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, SA, más tarde, denominada, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, SA, (actualmente, en liquidación) hasta el cese en la relación laboral, el 31.05.1986. (No existe discrepancia).

SEGUNDO.- Desempeño funciones con categoría de Calderero-soldador, en el taller de Calderería (excepto de 14.04.1960 a 31.10.1965 en que prestó servicios en el taller de conservación de maquinaria), encontrándose eri contacto con amianto. Hasta el año 1980 la concentración de polvo de amianto en el ambiente de trabajo era muy elevada. No utilizó mascarillas. La empleadora le proporcionó trajes de lona que lavaba la empresa. No recibió formación respecto al riesgo del contacto con amianto. (Declaración testifical de D. Luis Angel ).

TERCERO.- En la década de los setenta, se estaba fabricando en la empresa los submarinos de la Serie 60, para cuya construcción se utilizaba el amianto. Hasta principios de la década de los ochenta, se utilizaba el amianto en la construcción de buques, fundamentalmente como aislante de tuberías, cables y calderas. A partir de ese momento, dejó de utilizarse en la construcción de nuevos buques, continuando su uso en las reparaciones de las embarcaciones que ya lo contenían. (Incontrovertido).

CUARTO.- Constan reconocimientos médicos periódicos, con resultado de aptitud laboral en las fechas indicadas en el certificado emitido por la Jefa de la Sección Médica de Navantia. (Documento obrante en el expediente administrativo del INSS).

QUINTO.- Le fue diagnosticado en mayo de 1979, calcificaciones pleurales con posible correspondencia con abestosis sin descarte de tuberculosis pulmonar antigua. (Documento dos de la parte actora; por reproducido).

SEXTO.- Tras reconocimiento médico el 07.12.1979, se señala abestosis sin incapacidad laboral no debiendo permanecer en ambientes pulvigenos. (Documento tres de los actores).

SÉPTIMO.- Constan los siguientes informes médicos, en relación al causante:

.16.08.2010, Servicio de Neumologia del Hospital de Santa María del Rosell. Diagnóstico de calcificaciones pleurales, neumopatia intersticial compatible con abestosis, nodulo pulmonar pendiente de estudio. La exploración funcional tras espirometria, reflej.a FVC 2.49 (92%) FEV 1 1.8 (93%) IT 73%.

En los antecedentes se refleja pancreatitis crónica, gonartrosis, hernia de hiato.

.Informe radiográfico de TAC tórax simple, que refleja dos lesiones nodulares en vértice de pulmón derecho; múltiples placas pleurales calcificadas, bilaterales calcificadas, bilaterales, tanto axiales como básales; no adenopatías mediastinicas; ateromatosis coronaria; calcificaciones pericárdicas y osteoartrosis difusa.

.17.10.2011, Servicio de Neumologia del Área de Salud de Cartagena, con reflejo de revisiones de enero 2011, julio 2011 y octubre 2011. En enero de 2011, dolor torácico en hemitórax izquierdo de carácter sordo ocasional. En julio de 2011 se considera estable desde el punto de vista respiratorio. En octubre de 2011, estable con sintomatología habitual.

. 09.04.2012, Informe de Alta por fallecimiento, tras ingreso en Medicina Interna el 26.03.2012. En los antecedentes se refleja: calcificaciones pleuropulmonares sugestivas de abestosis en seguimiento por Neumologia con nodulo en LSD sospechoso de malignidad. Pancreatitis crónica de origen enolico, última pancreatitis aguda hace más de diez años. Dolor torácico catalogado de atípico en tratamiento con cafinitrina a demanda. Artroplastia de ambas rodillas hace cinco años. Se remite el estudio de la abestosis al diagnóstico histológico por necropsia.

OCTAVO.- Producido el fallecimiento el 09.04.2012, el diagnóstico anatomopatológíco final señala pancreatitis crónica con focos de agudización y necrosis; placas pleuropulomonares, pericárdicas, diafragmáticas y perifonéales de tejiso mesotelial calcificado; neumonía aguda de probable origen infeccioso; fibrosis pulmonar focal y periférica y peritonisis y serositis períintestinal.

En la descripción histológica, los hallazgos a nivel pulmonar se encuentran en contexto de cuadro agudo de probable etiología infecciosa, neumonía. Se observan placas calcificadas, áreas extensas de tejido correspondiente a tejiso mesotelial, fibrosado y calcificado, en contexto de exposición prolongada al asbesto.

(Documento de Protocolo postmorten de fecha 21.08.2012, al documento siete de la parte actora; por reproducido).

NOVENO.- El causante accedió a la prestación por jubilación el 1.06.1989, al cumplimiento de la edad de sesenta y cinco años.

DÉCIMO.- El causante, solicitó el 04.01.2011, prestación por incapacidad permanente. Se emitió informe médico de síntesis que recoge las siguientes dolencias: dos lesiones nodulares en vértice de pulmón derecho, múltiples placas pleurales calcificadas bilarerales, calcificaciones pericárdicas, ateromatosis coronaria, artrosis generalizada, fibrosis pulmonar de predominio en bases compatible con abestosis (neumopatía intersticial), amaurosis de ojo derecho, anemia megalobiastica, diverticulosis colónica, caridopatía isquémica. Se considera limitación para cualquier actividad reglada.

UNDÉCIMO.- Por Resolución del INSS de 14.02.2011, contando con la edad de ochenta y siete años, fue declarado afecto a Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad profesional, conforme a base reguladora de 2.841,86 euros y efectos de 11.02.2011.

DUODÉCIMO.- Se formuló reclamación previa frente a la resolución del INSS, el 08.04.2011, que fue desestimada. Presentada demanda, se dictó Sentencia el 07.11.2013, Autos 398/2011, seguidos ante el Juzgado de lo Social 1 de Cartagena, que desestimó gran invalidez.

DÉCIMO TERCERO.- Al fallecimiento del causante, le sobreviven sus hijos, D. Fulgencio y Da Gregoria y sus nietos (hijos del premuerto hijo del causante D. Landelino ), D. Florian y Da Marisa .

DÉCIMO CUARTO.- Consta acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, número 1203, otorgada en Cartagena el 17.05.2012, ante el Notario de esta ciudad, D. Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro.

Se declara herederos a los hijos por cabezas y a los nietos por estirpes.

(Consta aportada en las actuaciones).

DÉCIMO QUINTO.- El capital coste de la Incapacidad Permanente Absoluta fue de 176.859,67 euros (150.220,57 euros de capital coste; 19.128,07 euros de intereses de capitalización de 01.02.2011 a 20.02.2015) y 7.511,03 recargo del 5% por falta de aseguramiento). (Oficios recibidos del INSS, al Tomo II).

DÉCIMO SEXTO.- Consta informe pericial emitido por el Dr. Victorino , (Documento doce de la documental de IZAR, Tomo II), que fue ratificado en el acto de juicio. Se tiene por reproducido.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Consta informe pericial emitido por el Dr. Carlos Jesús , (Documento 1 de la actora, Tomo I), que fue ratificado en el acto de la vista. Se tiene por reproducido.

DÉCIMO OCTAVO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitió oficio de fecha 30.01.2015, informando sobre inexistencia de actas de infracción, relacionadas con el uso de productos con contenido de amianto, durante el periodo comprendido entre 1939 y 1986, al no conservarse archivos anteriores a 1992.

Consta Acta de Infracción frente a Empresa Nacional Bazán de CNM, SA, de fecha 30.05.1994, por realización de trabajos sin observar previsiones y controles sobre trabajos con riesgo de amianto.

DÉCIMO NOVENO.- Mediante escrito de 29.01.2015, (Tomo II), la codemandada MAPFRE GLOBAL -RISK, COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS (anterior MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA y anteriormente MUSINI SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS), aportó las pólizas de seguro contratadas a la fecha de declaración de la incapacidad, fallecimiento y la intermedia (años 2010, 2011 y 2012).

Se recoge en Capitulo VII, apartado 7.15, como riesgos y prestaciones no cubiertos, las enfermedades profesionales de cualquier tipo. Se excluyen, reclamaciones por daños materiales y sus consecuencias causadas, resultantes ó consecuencia de asbestos en cualquier forma ó cantidad.

VIGÉSIMO.- Por escritura pública de 30-7-04 la empresa 'Izar Construcciones Navales, SA', (anteriormente 'Empresa Nacional Bazán') constituyó la empresa 'New Izar, S.A.', a la que aportó las factorías de Ferrol, Cartagena, Puerto Real, San Fernando, Cádiz y Centro Corporativo de Madrid, asi como el personal, bienes muebles e inmuebles, instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo y demás elementos que directa o indirectamente estuvieran afectos a la explotación de la rama de actividad transmitida (militar), asi como los contratos vinculados con la actividad, pagos, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones. (No controvertido)

VIGÉSIMO PRIMERO.- El 31.12.04 la empresa 'Izar Construcciones Navales, S.A.' se dio de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social por carecer de trabajadores, y al dia siguiente se dio de alta 'New Izar, S.A.'

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Por escritura pública de 01.03.05 se cambió la denominación de 'New Izar, S.A.' por la de 'Navantia, S.A.'.

VIGÉSIMO TERCERO.- Fue a mediados de los años 70 cuando la Organización Mundial de la Salud clasificó como cancerígeno la crocidolita o amianto azul pasando posteriormente a clasificar, como tal, todas las variedades de amianto.

VIGÉSIMO CUARTO.- Sobre el asbesto y su influencia negativa en la salud, se desarrolló desde mediados del siglo XX un largo proceso normativo, cuyos principales hitos se producen entre la Orden de 31.01.1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad de Higiene en el Trabajo, hasta el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, que deroga el RD 1995/1978, de 12 de mayo, y aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social.

(Se desarrolla la regulación en los Fundamentos de Derecho).

VIGÉSIMO QUINTO.- Consta presentada papeleta de conciliación el 20.06.2014, realizada la conciliación el 07.07.2014 y presentada la demanda, el 31.07.2014.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Se estima la excepción formulada por MAPFR-E GLOBAL RISK de falta de legitimación pasiva y se desestima la demanda formulada por Da Gregoria , D. Fulgencio , D. Florian y Da Marisa , frente a NAVANTIA, SA, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, SA, en liquidación y MAPFRE, GLOBAL RI'SK, absolviéndose a las demandadas de las pretensiones en su contra efectuadas'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada doña Pilar Lahera Chamorro, en representación de la parte demandante.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado don Jorge Manuel Vázquez Miranda en representación de la parte demandada 'Izar Construcciones Navales S.A.', que se encuentra en liquidación.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de Febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 9 de Marzo del 2015, dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en el proceso 542/2014, desestimo la demanda deducida por los herederos de D. Miguel (Dña Gregoria y D. Fulgencio y Dña Marisa y D. Florian ) contra las empresas Astilleros Navantia, Izar Construcciones Navales SA y la empresa aseguradora Mapfre Global Risk, en virtud de la cual reclamaban la suma de 97.719€, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por D. Miguel al haber sido este declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución de fecha 14/2/2911; la sentencia, así mismo, estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Mapfre Global Risk.

Disconforme con la sentencia, la parte actora interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la jurisprudencia contenida en la sentencia del TS de fecha 5 de marzo del 2013 y la doctrina sentada por las sentencias de salas de lo Social de los TSJ de Cataluña, de fecha 3/4/2013, nº 2377/2013 y Galicia de 11/3/2015, nº 1338/2015 .

La empresa Izar Construcciones Navales SA (en liquidación) se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta al apartado Séptimo.

El apartado Séptimo refiere: Constan los siguientes informes médicos, en relación al causante:

.16.08.2010, Servicio de Neumología del Hospital de Santa María del Rosell. Diagnóstico de calcificaciones pleurales, neumopatía intersticial compatible con abestosis, nódulo pulmonar pendiente de estudio. La exploración funcional tras espirometría, refleja FVC 2.49 (92%) FEV 1 1.8 (93%) IT 73%.

En los antecedentes se refleja pancreatitis crónica, gonartrosis, hernia de hiato.

.Informe radiográfico de TAC tórax simple, que refleja dos lesiones nodulares en vértice de pulmón derecho; múltiples placas pleurales calcificadas, bilaterales calcificadas, bilaterales, tanto axiales como básales; no adenopatías mediastinicas; ateromatosis coronaria; calcificaciones pericárdicas y osteoartrosis difusa.

.17.10.2011, Servicio de Neumología del Área de Salud de Cartagena, con reflejo de revisiones de enero 2011, julio 2011 y octubre 2011. En enero de 2011, dolor torácico en hemitórax izquierdo de carácter sordo ocasional. En julio de 2011 se considera estable desde el punto de vista respiratorio. En octubre de 2011, estable con sintomatología habitual.

. 09.04.2012, Informe de Alta por fallecimiento, tras ingreso en Medicina Interna el 26.03.2012. En los antecedentes se refleja: calcificaciones pleuropulmonares sugestivas de abestosis en seguimiento por Neumología con nódulo en LSD sospechoso de malignidad. Pancreatitis crónica de origen enólico, última pancreatitis aguda hace más de diez años. Dolor torácico catalogado de atípico en tratamiento con cafinitrina a demanda. Artroplastia de ambas rodillas hace cinco años. Se remite el estudio de la abestosis al diagnóstico histológico por necropsia.

Se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa, consistente: A) En suprimir los párrafos tercero (reproduce el contenido de informe TAC), cuarto (informe del servicio de neumología de 17/10/2011) y quinto (informe de alta por fallecimiento de 9/4/2012); la revisión no puede prosperar pues la versión judicial es más completa y se basa en los documentos a que tales párrafos se refieren. B) En dar diferente redacción al contenido del informe de fecha 16/8/2010, incluyendo como limitación funcional 'disnea de moderado esfuerzo'y para hacer constar que no consta la fecha de realización de la espirometría, pero solo puede prosperar en cuanto a reflejar 'disnea de moderados esfuerzos habitual', dado que tal dato figura tanto en el informe del servicio de neumología de fecha 16/8/2010 (folio 81), cuando refiere la 'historial actual', como en el informe médico de síntesis de fecha 11 de mayo del 2011 (folio77); no puede prosperar el resto de la redacción propuesta, pues el informe de fecha 16/8/2010 (folio 81) es fiel a la versión judicial. C) En incluir un párrafo de nueva redacción que exprese: 'Con fecha 6/9/2010 el cuadro presentaba unos valores espirómetros con importante restricción (FVC 58%) y afectación de FVI (50%), lo que da una idea de la progresión del cuadro (correspondería a estadios finales del cuadro), como consta en la espirometría especifica realizada a instancias del perito de parte en Virgen de la Caridad'; la revisión solicitada no puede prosperar, pues el único informe del hospital Virgen de la Caridad que obra en las actuaciones, al folio 63, es de fecha 17 de Diciembre del 2010 y en el no se hace mención a espirometría alguna, sino, tan solo, contiene informe tras TAC de tórax; existe un documento de fecha 6/9/2010 al que la Juzgadora de instancia no ha dado validez ni credibilidad porque se trata de una copia (impugnada por la parte demandada) sin que conste el servicio médico ni centro hospitalario en el que se ha realizado la prueba y el nombre del paciente ha sido incluido de forma manuscrita

FUNDAMENTO TERCERO.- En la demanda se reclamaba el pago de la suma de 97.719 € (77.619 € por insuficiencia respiratoria más 20.000€ por limitaciones para realizar los disfrutes y satisfacciones de la vida en los aspectos cotidianos y de ocio), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por D. Miguel al haber sido este declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución de fecha 14/2/2911.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda al estimar que no existe daño indemnizable, pues la declaración de incapacidad permanente absoluta se produce cuando el causante tenía 87 años de edad y tras haber permanecido 25 años jubilado y las lesiones pulmonares de las que se deja constancia en el relato judicial no generan un limitación importante de la función respiratoria, pues los resultados que refleja la espirometría refieren una FVC del 92%, una FEV 1, de 93% e IT del 73%; ausencia de daño que se confirma porque al fallecer el actor un año después, la causa del fallecimiento no guarda relación con los antecedentes pleuropulmonares sino por pancreatitis crónica con focos de agudización y necrosis y el estudio histológico del tejido pulmonar describe un cuadro agudo de probable etiología infecciosa (neumonía).

De tal criterio discrepa la parte recurrente, con defectuosa formalización, pues no denuncian la infracción de norma sustantiva alguna y se limitan a denunciar la infracción de la jurisprudencia representada por dos sentencia de sala de lo social y una del Tribunal Supremo, la de fecha 5 de Marzo del 2013 , en función de las cuales afirman que el daño ha sido acreditado por el contacto con el asbesto que produjo un cuadro de asbestosis pulmonar con fibrosis y e insuficiencia respiratoria que determino la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional.

Las sentencias dictadas por las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, por lo que la denuncia que se formula al amparo del apartado c del artículo 193 de la LRJS debe de entenderse limitada a la jurisprudencia representada por la sentencia antes referida, en la que se citan los preceptos sustantivos que son objeto de interpretación y aplicación por la misma, fundamentalmente el artículo 1101 del Código civil , así como los criterios para la cuantificación del daño.

No se discute en el presente recurso que durante el tiempo en que D. Miguel presto servicios en los astilleros propiedad de las codemandadas estuvo en contacto con el amianto, ni la responsabilidad empresarial por incumplimiento del deber de seguridad, ni que las lesiones que aquel presenta en el pulmón están generadas por el contacto con dicha sustancia, extremos sobre los que se ha pronunciado la sentencia d e instancia; de modo que la cuestión debatida se centra en determinar si existe o no un daño indemnizable.

Esta Sala discrepa del criterio de la Juzgadora de instancia, pues los hechos declarados probados dejan constancia de un hecho relevante que no puede dejar de ser tomado en consideración como es el de que D Miguel fue declarado afecto de invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, por resolución de fecha 14/2/2011 y fecha d efectos del 11/2/2011, cuando aquel ya estaba jubilado y contaba con 86 años de edad (hechos Décimo y Undécimo).

Del contenido del apartado Décimo se desprende que la incapacidad permanente absoluta fue declarada por padecer el trabajador diferentes lesiones y limitaciones funcionales, cuando el trabajador jubilado contaba con 86 años de edad: Unas claramente son ajenas a su ejercicio profesional y derivan de contingencias comunes, como es el caso de la artrosis generalizada, ateromatosis coronaria, amaurosis de ojo derecho, anemia megaloblastica, diverticulosis colónica y cardiopatía isquémica; otras son de origen profesional: fibrosis pulmonar de predominio en bases, compatible con asbestosis, (neumopatía intersticial), dos lesiones nodulares en vértice del pulmón derecho, múltiples placas pleurales calcificadas bilaterales. El apartado décimo no refleja cual sea el déficit funcional que de tales lesiones deriva, para lo cual habrá que estar a los términos del informe del Servicio de Neumología del Hospital Santa María del Rosell (apartado Séptimo) en el que se hace constar 'disnea de esfuerzo moderado'y los datos de la exploración funcional respiratoria (FVC 92%m FEV 93%, IT 73%). De ello es preciso concluir que la lesión pulmonar no era importante, principalmente en atención a los resultados de las pruebas funcionales respiratorias, a la ausencia de tumoraciones y, aunque en tal informe se aluda a 'disnea de moderado esfuerzo', tal reducción funcional esta, así mismo, relacionada con la avanzada edad del paciente. Tal lesión pulmonar de escasa gravedad es la determinante de la incapacidad permanente absoluta, pues por su origen profesional puede ser objeto de valoración incluso después de haber cumplido la edad de jubilación, lo cual no ocurre con las reducciones físicas y funcionales que derivan de contingencias comunes, de conformidad con los términos del artículo 138.1, párrafo segundo, pero con la singularidad de que para la evaluación del alcance invalidante de las lesiones derivadas de contingencias profesionales son objeto de valoración la totalidad de las reducciones físicas y funcionales que presenta el interesado, cualquiera que sea su origen, de ahí que la declaración de incapacidad permanente absoluta se produzca en consideración de todas ellas.

Es por ello que esta sala, discrepando del criterio de la Juzgadora de instancia, estima probada la existencia de un daño (las lesiones pulmonares antes descritas) producido por la actividad profesional del actor, fundamentalmente, por el contacto con el amianto, aunque este no sea de singular gravedad, pues el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta es evidente que se produce por la concurrencia de tal enfermedad profesional con otras lesiones de etiología común y con las limitaciones funcionales que son inherentes a la edad de 86 años.

FUNDAMENTO CUARTO.- Cuestión diferente es la de la valoración o indemnización del daño.

En su demanda los actores cuantifican la indemnización con aplicación del baremo y concretamente reclaman la suma de 77.619 €, por los 60 puntos que atribuyen a la enfermedad pulmonar, más la de 20.000 € por las limitaciones para realizar 'los disfrutes y satisfacciones de la vida, en los aspectos cotidianos y de ocio'. De tal reclamación se desprende que, para la determinación de la cuantía de la indemnización, los actores se acogen a la reglas contenidas en el anexo del RDL 8/2004 y al baremo para la cuantificación de la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor que anualmente se publican por la Dirección General de seguros.

En el presente caso, las lesiones pulmonares que presentaba el trabajador en la fecha del hecho causante (febrero 2011) consistían en fibrosis pulmonar de predominio en bases, compatible con asbestosis, (neumopatía intersticial), dos lesiones nodulares en vértice del pulmón derecho, múltiples placas pleurales calcificadas bilaterales y según las pruebas funcionales (espirometría) daban lugar a FVC 92%m FEV 93%, IT 73%), por lo que a la misma correspondería, con aplicación de la tabla sexta (valoración de secuelas) del anexo del RDL 8/2004, 5 puntos, correspondientes a una restricción tipo I (entre el 0 y 20%), lo que le daría derecho a una indemnización de 2.960,36€, con aplicación del valor punto (593,86€) contenido en el baremo vigente en el año 2011, coincidente con la fecha del hecho causante.

Las citadas lesiones pulmonares no constituyen un obstáculo para caminar ni realizar las actividades ocupacionales o de ocio que son propias de personas que cuentan con una edad similar a la del citado trabajador (86 años), dado que solo constituyen impedimento para llevar a cabo actividades de esfuerzo moderado, por lo que no cabe fijar una indemnización por lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d'agreément', concepto que, como expresa la sentencia del TS 17 de Junio del 2007, recurso 4367/2005 'comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas.'

La sentencia recurrida, en el tercero de los Fundamentos de derecho, ha estimado que la responsabilidad exigible concurre en la empresa Navantia, como sucesora en la titularidad de los astilleros en los que el trabajador de referencia prestó servicios, y tales argumentos no son cuestionados en el presente recurso.

Procede, en consecuencia la estimación parcial del recurso y condenar a la empresa Navantia a pagar a los actores la suma de 2.960,36€, mas el interés legal.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de Marzo del 2015, dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en el proceso 542/2014, revocarla y, con estimación parcial de la demanda deducida por los herederos de D. Miguel (Dña Gregoria y D. Fulgencio y Dña Marisa y D. Florian ) contra las empresas Astilleros Navantia, Izar Construcciones Navales SA y la empresa aseguradora Mapfre Global Risk, condenar a la empresa Navantia a pagar a los actores la suma de 2.960,36€, más el interés legal, absolviendo de la misma a los restantes codemandados.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066060915, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066060915, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.