Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00212/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO
DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO NÚMERO 595/2016
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre impugnación de resoluciones administrativas sancionadoras seguidos ante este Juzgado con el número 595/2016, a instancia de la entidad ARNPLA RSR, S,. L. U., asistida jurídicamente por la Letrada Sra. Ángela Salvador, contra la CONSELLERIA DE TREBALL, COMERÇ I INDUSTRIA DEL GOVERN DE LES ILLES BALEARS, asistido jurídicamente por el Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares Sr. Jaume Cirer.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre impugnación de resoluciones administrativas sancionadoras en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia conforme a lo peticionado.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de juicio, que tuvo lugar el día 15 de junio del año en curso.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.
Una vez abierto el acto, por la parte actora se procedió a ratificar el escrito de demanda presentado, e interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, el Abogado de la Comunidad Autónoma se opuso a la demanda presentada de contrario, considerando ajustada a Derecho la resolución impugnada. Acordada la apertura del período probatorio, por la representación de la parte actora se propuso, como tales medios, la documental aportada en el acto, así por reproducida la acompañada a la demanda; por su parte, el Letrado de la Comunidad Autónoma interesó el expediente administrativo. Todos los medios probatorios fueron admitidos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
1.-En fecha 17 de febrero de 2016 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares se levantó Acta de Infracción con el número NUM000 en la que se recogía lo siguiente:
Analizados el día 29-09-15 los datos obrantes en la TGSS en relación con la Entidad de referencia, donde figuraban NUEVE trabajadores vinculados con contratos de trabajo de duración determinada (todos ellos a tiempo parcial, tipo 502).
Girada visita de inspección el día 30-09-15 a las 13,34 horas centro de trabajo de la Patronal de referencia sito en la calle Cartago n° 40 de S'ARENAL, conocido comercialmente como 'McDONALD' (e internamente como ARENAL DOS para distinguirlo del centro de trabajo ARENAL UNO, explotado por la empresa del mismo GRUPO 'ARDOS RESTAURANTES, S.L.U.' sito en la carretea Arenal n° 29; habiendo constatando con anterioridad la pertenencia de ambas entidades al mismo GRUPO y franquicia 'McDonalds' junto con la entidad JAKEH RESTAURANTES, S.L.U. (CCC NUM001), bajo idéntica forma de gestión y explotación e idéntico accionariado y representación en la persona del Administrador y socio único Sr. D. Teodulfo.
Dicha visita se efectuó en compañía del Encargado Sr. D. Valeriano, a quien se comentó las incidencias, deficiencias y requerimientos que se dirán; realizando durante la misma el pertinente control de empleo y seguridad social de todo el personal que prestaba servicios en ese momento; analizando diversa documentación que se encontraba en el centro, constatando, en cuanto aquí interesa, el inminente cese de diversos operarios ya fuera el mismo día 30 ó a lo largo del mes de octubre 2015.
Visita en la que se efectuó la siguiente 'DILIGENCIA' en el folio n° 4 de su Libro de Visitas de ésta ITSS:
Se gira visita en seguimiento requerimientos anteriores requiriendo a la Empresa:
1) Registre diariamente, al inicio y a la finalización de cada turno las horas de comienzo y fin de las jornadas a Tiempo Parcial. En plazo inmediato
2) La programación / concesión y disfrute de los dos días de descanso semanal continuados - conforme establece el CC aplicable.
3) La distribución de las jornadas a T. Parcial en los Contratos de Trabajo en plazos reglamentarios.
4) La vigilancia de las causas que fundamentan los Contratos Temporales transformando en indefinidos o fijos discontinuos los que procedan en TRESDÍAS (incluyendo los que acaban hoy) entre ellos: Florentino, María Angeles, Jesús Luis, Eduardo, Desiderio y Justiniano, que Modificarán HOY MISMO antes de sus bajas,
5) La vigilancia de la concesión y disfrute de las vacaciones anuales notificándolas en plazo.
6) La vigilancia de los procedimientos de modificación horarios /jornadas /descansos y antes de su realización - en plazo inmediato.
Se deja citación para comparecencia y aportación documental el próximo día 06/10/15.' Finalizando la visita con la entrega de dichacitación.
Como consecuencia de ésta citación se mantuvo reunión el día 06-10-15 con la representación empresarial, constituida por Sra. Custodia (supervisora de las sociedades menciona) así como Dª Delfina (de la Asesoría Sedano & Asociados), que aportaron parcialmente la documentación requerida, entre la que cabe destacar, en cuanto aquí interesa:
- Los DOS únicos Contratosde trabajode duración determinadaa Tiempo Parcial ylas Prórrogasque continuaban de alta en la fecha de la comparecencia, relativos a los Srs. Roberto y Camino, que No habían sido transformados en indefinidas o fijos discontinuas (continuando sin consignar la preceptiva 'distribución del tiempo de trabajo' señalando al final de la CLAUSULA Segunda que 'La distribución del tiempo de trabajo será SEGUN NECESIDADES DEL SERVICIO', sin justificar en ningún momento dichas 'necesidades'.
- Un 'Memorandum' fechadoel día 01-10-15firmado y remitido por el Sr. Teodulfo (Administrador y socio único de las Entidades) a la compareciente Sra. Magdalena indicando la relación de empleados que la temporada 2016 serán contratados en la modalidad de Fijos-Discontinuos: Florentino, María Angeles, Roberto, Jesús Luis, Eduardo, Desiderio y Justiniano. Todos ellos mencionados en el folio del Libro de Visitas. Es decir, que expresamente les reconoce la condición de fijos discontinuos pero para la próxima temporada, sin justificación ni fundamento jurídico alguno.
No aportando ninguna de las transformaciones 'requeridas' el día de la visita, para su cumplimentación en TRES DIAS y no inicio de la temporada 2016. Constatando que tramitó las bajas ante la TGSS el día 02-10-15, es decir, después de la visita requerimiento indicados, momento en las que pudo comunicar las transformaciones omitidas, salvo la de los Srs. Magdalena y Camino que las presentó el día 30-10-15 según datos igualmente obrantes en la TGSS.
Por todo ello, se comprobó:
ÚNICA:Que la Patronal de referencia ha vulnerado la normativa de aplicación que se cita a continuación, por cuanto suscribió y mantuvo bajo éste régimen jurídico la relación laboral, sin justificar el objeto/causas de los Contratos de Trabajo de duración determinada Eventuales suscritos - Tipo 502 -, encubriendo una prestación de servicios/puestos de trabajo indefinida ó, al menos, Fija Discontinua dentro del volumen normal de actividad de la Empresa derivada de la temporada turística, de los operarios y durante los períodos que a continuación se detallan:
- Florentino, NAF NUM002, PERIODO Contractual: 01-01-15 a 30-09-15 (Además prestó servicios como 'eventual' del 12-05-14 a 31-12-14 en la Empresa JAKEH RESTAURANTES, S.L.U. (del mismo GRUPO empresarial) II - María Angeles, NAF NUM003, del 18-05-15 a 30-09-15 /1 - Jesús Luis, NAF NUM004, del 06-07-15 a 30-09-15 II - Eduardo, NUM005, del 13-07-15 a 30-09-15 II - Desiderio, NUM006, del 13-07-15 a 30:09-15 // - Justiniano, NUM007, del 20-07-15 a 30-09-151/ - Amalia, NUM008, del 11-05-15 a 30-09-15 // - Roberto, NUM009, del 08-06-15 a 31-10-15// Y, - Camino, NUM010, del 08-06-15 a 31-10-15
Todos los contratos eventuales fueron transformados en Fijos Discontinuos por la TGSS previa comunicación de oficio a la misma por parte del inspector actuante; una vez constatado el incumplimiento del requerimiento emitido el día de la visita.
Tras todo lo cual por la Inspección se concluye que la conducta de la empresa es constitutiva de una infracción de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, y en relación con el artículo 12.3 ET; calificando dicha infracción como como grave conforme al artículo 5 y 7.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), apreciándose la sanción en su grado máximo atendiendo como criterio agravante al número de trabajadores afectados por la infracción e incumplimiento del requerimiento emitido el día de la visita, y proponiendo una sanción en cuantía de 6.250 euros.
2.-Habiéndose notificado a la empresa demandante la referida acta en fecha 7 de marzo de 2016 (tras dos intentos fallidos practicados por el Servicio de Correos el 3 y el 4 de marzo), por la misma se presentaron en fecha 23 de marzo de 2016 las alegaciones que se tuvieron por conveniente.
3.-Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió en fecha 27 de abril de 2016 el informe previsto en el artículo 18.3 del Real Decreto 929/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, proponiendo la conformación del acta extendida. En dicho informe se manifestaba cuanto sigue:
1°- RESPETO A LA ALEGACION PRIMERA.-'interrupción de la actividad inspectora por más de TRES MESES'.
- No se ha vulnerado plazo alguno dado que la nueva Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del mismo día 21), con entrada en vigor al día siguiente de su publicación, es decir el día 22-07-15, amplió dicho plazo a CINCO MESES en el párrafo quinto de su artículo 21.4
2° RESPECTO A LA ALEGACION SEGUNDA.-'inexistencia de Grupo empresarial'
- La propuesta de sanción se extiende exclusivamente por vulneración del artículo 15 de la LET.
- No obstante, señalar que la referencia al Grupo, negada exclusivamente para la entidad JAKEH / RESTAURANTES, S.L.U. (y consecuentemente admitida para las otras dos) se efectúa para incidir en el anterior contrato de trabajo temporal suscrito entre ésa Entidad y el trabajador Florentino, del 12-05 al 31-12-14. Fecha ésta última del día anterior al del nuevo contrato del día 01-01-15 suscrito con la entidad sancionada.
3° RESPECTO A LA ALEGACIÓN TERCERA-'cumplimiento del porcentaje convencional de fijos'
- Como en el caso anterior, insistir que la propuesta de sanción se extiende exclusivamente por vulneración del artículo 15 de la LET y no se estima vulnerado ningún precepto convencional.
- A mayor abundamiento, el artículo 15 se ampara en una norma con rango legal que no puede alterarse por convenio colectivo alguno y ambos plantean obligaciones distintas.
- Carece de fundamento jurídico alguno sus alegaciones sobre la persona entrevistada (el Encargado y máximo responsable empresarial en ese momento), o sobre el requerimiento emitido el mismo día de la visita, amparado no sólo en los datos obrantes en la TGSS respecto a las fechas de inicio de sus relaciones laborales indicados en el primer párrafo del Acta (sobre los que omite alegación alguna) y que no requería comentario alguno, sino también y principalmente por la constatación documental del inminente cese de muchos de los operarios, cuyas modificaciones contractuales debían ser efectuadas antes de comunicar las bajas. Bajas que fueron comunicadas el día 02-10-15, es decir, en plazo adecuado para evitar mayores perjuicios a los afectados y las comunicaciones de oficio efectuadas por ésta inspección.
- Igualmente es irrelevante ampararse en anunciar el cumplimiento del requerimiento para el inicio de la temporada siguiente, cuando realmente 'reconocía' la irregularidad contractual temporal. También resulta irrelevante la referencia a sanciones anteriores.
- Y, finalmente, me ratifico en las circunstancias agravantes indicadas en el Acta, perfectamente claras y justificadas; así como proporcionada a los HECHOS, máxime cuando no indica los motivos de la total desproporción.
4° -Se graduó legalmente como GRAVE.
Tras lo cual por la instructora del expediente se dictó propuesta de resolución en fecha 5 de mayo de 2016 por la que se proponía la imposición de una sanción total al demandante de 6.250 euros.
4.-En fecha 5 de mayo de 2016 por la Directora General de Trabajo y Economía Social y Salud Laboral se dictó resolución acogiendo la propuesta de resolución, e imponiendo a la empresa la sanción de 6.250 euros propuesta en el acta de infracción.
5.-En consulta general de la cuenta de cotización de la entidad demandada realizada el 29 de septiembre de 2015 resultaron los siguientes trabajadores vinculados con la empresa con tipo de contrato 502 (duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, tiempo parcial):
- María Angeles
- Justiniano
- Desiderio
- Florentino
- Eduardo
- Amalia
- Roberto
- Jesús Luis
- Camino.
6.-La entidad demandante aportó en la comparecencia señalada ante la Inspección contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción suscrito con el Sr. Roberto el día 8 de junio de 2015. En dicho contrato se indicaba que el mismo se celebraba para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN, aún tratándose de la actividad normal de la empresa (...)',indicándose en el clausulado adicional que 'la causa determinante de la duración del presente contrato es la de atender el mayor volumen de trabajo derivado de las circunstancias del mercado, al haberse producido una mayor demanda de servicios totalmente imprevista, acumulación de trabajo que se realizará de forma eventual, al amparo del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores '.
También se aportó contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción suscrito con la Sra. Camino el día 8 de junio de 2015. En dicho contrato se indicaba que el mismo se celebraba para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN, aún tratándose de la actividad normal de la empresa (...)',indicándose en el clausulado adicional que 'la causa determinante de la duración del presente contrato es la de atender el mayor volumen de trabajo derivado de las circunstancias del mercado, al haberse producido una mayor demanda de servicios totalmente imprevista, acumulación de trabajo que se realizará de forma eventual, al amparo del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores '.
7.-En fecha 2 de octubre de 2015 se presentó ante la Tesorería general de la Seguridad Social baja por fin de contrato del trabajador Florentino, de la trabajadora Sra. María Angeles, de D. Jesús Luis, de D. Eduardo, de D. Desiderio, de D. Justiniano, de D.ª Amalia; y en fecha 30 de octubre de 2015 la del trabajador Sr. Roberto y de Camino.
8.-En el año 2015 la entidad demandante tenía un porcentaje de empleo fijo del 68'83%, y temporal del 31'17%.
9.-En fecha 18 y 21 de septiembre de 2015 la entidad demandante suscribió documento de novación contractual de relación labora fija a fija discontinua con los trabajadores Sres. Lucio, Pablo, Romualdo, Rosendo, Sabino, Santos, Secundino, Serafin, Silvio, Teodoro, Carlota y Carlos Jesús.
En fecha 18 de octubre de 2015 la entidad demandante remitió al trabajador Sr. Victor Manuel comunicación de extinción de la relación laboral habido entre ellos por causas objetivas de índole económico.
10.-Dispone el artículo 7 del Convenio colectivo del sector de Hostelería de las Islas Baleares que 'en matèria d'ocupació estable i contractació temporal o a temps determinat es fixen els criteris següents:
1. Plantilla dels centres de treball. Els criteris relatius a la relació entre contractació temporal i la plantilla del centre de treball, a partir de 25 treballadors, queden fixats en un 75 per cent entre fixos ordinaris i fixos discontinus en cada centre de treball; per tant, fins a un 25 per cent podran ser contractats a l'empara de les diferents modalitats de contractació temporals o a temps determinat, quedant inclosos en l'esmentat percentatge les contractacions a través d'empreses de treball temporal que no podran superar el 10 per cent de la plantilla.
Per als centres de treball d'11 a 25 treballadors, el percentatge de plantilla d'acord als criteris del present apartat serà del 65 per cent d'ocupació fixa ordinària o fixa discontínua, i és en conseqüència el percentatge de contractació temporal d'un 35 per cent.
No es computaran com a part de la plantilla a l'efecte de calcular els percentatges esmentats els contractats com a interins, rellevistes, els de substitució per anticipació de l'edat de jubilació i els contractes formatius. Sí que es computaran els treballadors que prestin serveis en l'empresa que estiguin d'alta en el règim especial de treballadors autònoms.
No seran d'aplicació els anteriors criteris de plantilla durant els períodes d'activitat en què el centre de treball estigui destinat a programes oficials de vacances de turisme social i per als centres de temporada durant el període d'interrupció de l'activitat.
En cap cas no seran d'aplicació els criteris anteriors als centres de treball durant els tres primers anys d'inici de la seva activitat.
La Comissió Paritària del present Conveni, sens perjudici de les competències conferides als representants legals dels treballadors, com a part de les funcions de seguiment que tenen encomanades i a instàncies d'una de les dues parts que la conformen, podrà requerir a les empreses afectades per aquest article que li remeti la informació sobre el desglossament de les plantilles, per modalitats contractuals, treballadors i jornades realitzades, a l'efecte dels quals ompliran el full estadístic, que com a annex VI es recull en aquest text. Si es comprova que l'empresa no assoleix els percentatges d'ocupació estable fixats, se li concedirà un termini de trenta dies perquè n'acrediti el compliment, per a la qual cosa aquesta Comissió podrà sol·licitar que se li aporti la documentació necessària. En cas d'incompliment, la Comissió Paritària procedirà en conseqüència.
2. Contracte eventual. A causa del caràcter estacional de l'activitat que es tracta i de les contínues fluctuacions del mercat turístic, el contracte eventual per circumstàncies de la producció previst a l'article 15.1.b) ET podrà realitzar-se al llarg de tot l'any, quan les circumstàncies del mercat, acumulació de tasques o excés de comandes així ho exigissin, i amb les següents durades màximes:
a) Amb caràcter general, nou mesos dins d'un període de dotze mesos.
b) En els establiments amb obertura permanent durant tot l'any, podrà ampliar-se la durada màxima fins a dotze mesos dins d'un període de devuit mesos.
En cas que el contracte s'hagi concertat per una durada inferior a la màxima legal o convencionalment establerta, podrà prorrogar-se mitjançant acord de les parts, per una única vegada, sense que la durada total del contracte pugui excedir de l'esmentada durada màxima. Els contractes concertats per una durada inferior a la màxima establerta en el present apartat s'entendran prorrogats automàticament fins a l'esmentat termini quan no existeixi denúncia o pròrroga expressa i el treballador continuï prestant serveis. Expirada l'esmentada durada màxima, si no hi ha denúncia i es continua en la prestació laboral, el contracte es considerarà prorrogat tàcitament per temps indefinit, fix ordinari o fix discontinu, llevat de prova en contra que acrediti la naturalesa temporal de la prestació.
S'estableix un preavís d'almenys 48 hores perquè l'empresari comuniqui al treballador amb un contracte eventual, quan la seva durada excedeixi de quatre setmanes, la pròrroga del seu contracte de treball, si així procedís, o la seva extinció. En aquest últim supòsit l'empresari haurà d'adjuntar juntament amb l'esmentat preavís una proposta del document de liquidació de les quantitats degudes.
Als contractes eventuals, al seu acabament, el treballador tindrà dret a rebre juntament amb la seva liquidació una indemnització d'una quantia equivalent a la part proporcional de la quantitat que resulti d'abonar dotze dies de salari per cada any de servei, sempre que el treballador no rebutgi la pròrroga, si així procedís, i, en tot cas, per l'expiració del temps total convingut en aquest.
S'entendrà com a salari el quocient de dividir el salari base mensual més la corresponent prorrata de les gratificacions extraordinàries entre trenta dies.
La indemnització establerta en els paràgrafs anteriors és incompatible amb qualsevol altra que, si escau, es fixi per l'acabament del contracte de treball esmentat, per la qual cosa si es dóna aquesta circumstància, l'empresari podrà procedir a la seva compensació practicant l'oportú descompte a fi de no duplicar el pagament per la mateixa extinció contractual.
Aquest tipus de contractació es produirà sense que això suposi minva dels drets de crida, permanència i possibles ampliacions de temps d'ocupació dels treballadors fixos discontinus'.
La indemnització regulada en aquest apartat és d'aplicació en els mateixos termes establerts en aquest a l'expiració del temps convingut als contractes subscrits per obra o servei determinat.
3. Règim de vacances i compensació de festes als contractes temporals o de durada determinada. Als treballadors contractats temporalment o a temps determinat, els serà d'aplicació el mateix règim de vacances i de compensació de festes laborals dels treballadors fixos discontinus, previst en l'apartat 6 de l'article 8è del present Conveni.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la LRJS, los hechos anteriormente declarados probados resultan del expediente administrativo obrante a las actuaciones, salvo los Hechos octavo y noveno, que se extraen de la documental aportada el día del juicio por la parte actora, siendo que el Hecho décimo, a pesar de no tratarse propiamente de un hecho probado sino del extracto de una norma convencional, se incluye para mejor comprensión de la presente resolución.
SEGUNDO.-En el caso que es objeto de la presente resolución se postula por la parte actora se deje sin efecto la resolución dictada por la Dirección general de Trabajo, Economía Social y Salud Laboral de 5 de mayo de 2016 por la que, acogiendo la propuesta de resolución realizada por la instructora del expediente, se le imponía la sanción de 6.250 euros, tal y como fue propuesta en el acta de infracción extendida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares de 17 de febrero de 2016.
En primer término, se alega por la parte actora, como fundamento de su impugnación, la interrupción de la actividad inspectora por más de cinco meses. Pues bien, al respecto debe tenerse en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, tras definir la actividad inspectora previa al procedimiento sancionador como 'el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social', señala en su apartado segundo que 'tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo',si bien seguidamente se indica que esta plazo podrá ampliarse por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las circunstancias que se describen, cuales son cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad, cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen y cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional. En cualquier caso, como señala el mismo precepto 'no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes';y ello, tenido en cuenta que 'para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector'y que 'si se incumplen los plazos a que se refieren los párrafos anteriores, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes. Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia'.Por su parte, el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece en su artículo 17 que 'las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias: (...)';disponiéndose en el apartado cuarto de este artículo 17 que 'las actuaciones comprobatorias seguidas a un mismo sujeto, una vez iniciadas, no podrán interrumpirse por tiempo superior a cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes',considerando que 'para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector'(apartado quinto).
En el presente supuesto, del expediente administrativo se desprende que, tras la consulta a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social realizada por el inspector actuante el 29 de septiembre de 2015 y la inicial visita inspectora girada al centro de trabajo el 30 de septiembre de 2015, se celebró comparecencia en las dependencias de la Inspección en fecha 6 de octubre de 2015, no constando actuación alguna por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social hasta la extensión del acta de infracción el 17 de febrero de 2016. Por tanto, parece claro que existió una interrupción de la actividad inspectora, si bien, toda vez que la última actuación realizada antes de la extensión del acta de infracción lo fue el día 6 de octubre de 2015, no puede sino computarse como inicio de esta interrupción el día siguiente, esto es, el 7 de octubre, ya que el día 6 de octubre sí se realizó actuación inspectora y, en consecuencia, aún no se había interrumpido dicha actividad. Partiendo de esta fecha inicial, el 7 de octubre de 2015, por la que suscribe se comparte plenamente la tesis mantenida por el Abogado de la Comunidad Autónoma en el sentido que la interrupción a que se refieren los preceptos antes aludidos es por tiempo superior a cinco meses, y, en consecuencia, computándose de fecha a fecha los cinco meses, el término del plazo sería el día 7 de marzo de 2016, y, por tanto, más de cinco meses, no sería sino hasta el día 8 de marzo de 2016. Así, sin necesidad de entrar a valorar si la notificación se entendía hecha en la fecha del segundo intento por el Servicio de Correos el día 4 de marzo, o ha de estarse a la fecha en que efectivamente se realizó, el día 7 de marzo de 2016, lo cierto es que, en cualquier caso, no se habrían sobrepasado los cinco meses a los que se alude en las normas citadas, ya que el día 7 de marzo de 2016, fecha de notificación a la entidad demandante era el último día del plazo de cinco meses, por lo que no habían transcurrido más de esos cinco meses que exigen las normas de referencia.
TERCERO.-Entrando ya en el fondo del asunto, debe partirse que la conducta empresarial que se sanciona mediante la resolución impugnada, tal y como se desprende del acta de infracción y de la propia resolución, es el incumplimiento por parte de la empresa demandante de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del ET, en relación con lo establecido en el en relación con lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Así, el primero de los preceptos citados, el artículo 15.1 del ET señala que 'el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: (...)b)Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa'. En relación con esta materia debe recordarse, como lo hace el Tribunal Superior de Cataluña en sentencias de 30 de marzo y 4 de abril de 2001, que en nuestro Ordenamiento laboral la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan sólo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de manera que la empresa únicamente puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma; siendo que en caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el artículo 15.3 ET es la de estimar indefinida la relación laboral.
El anterior precepto debe ser puesto en relación, como lo hace el acta de infracción, con el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, el cual, respecto al contrato eventual por circunstancias de la producción, establece que este contrato '(...) es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual'; añadiéndose en el apartado segundo que 'el contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:a)El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo. b)La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses. En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente: 1.ºLa duración máxima del contrato. 2.ºEl período dentro del cual puede celebrarse. 3.ºLa duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse. En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido. c)El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual. d)En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima'.
Así, respecto a esta concreta modalidad contractual, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 24 de septiembre de 2014 recordaba que la utilización del contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, y así lo señalaban las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 y de 26 de marzo de 2013. De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013 apuntaba que 'tratándose de empresas privadas se ha configurado la eventualidad «como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo [ STS 20/03/02 rcud 1676/01 ]; y que la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» [ STS 21/04/04 rcud 1678/03 ]» ( STS 09/03/10 -rcud 955/09 -], pudiendo concluirse que «de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas ... y, desde esta perspectiva, un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual» ( STS 07/12/11 - rcud 935/11 -)'.
Junto a los anteriores preceptos sustantivos, y en relación con el contenido del acta de infracción, conviene recordar también que el artículo 151 de la LRJS, en su apartado octavo, establece que 'los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 10 de mayo de 2012 recuerda que 'el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo ha sido caracterizado por la Jurisprudencia, de acuerdo con las siguientes notas (STSS 18-3-91; 15-9-92; 5-10-93; 20-6-95; 24-9-96 y 4-2-97, entre otras):
1/ Las actas de infracción son documentos probatorios de eficacia condicionada.
2/ El acta ha de probar los hechos y la presunción de certeza sólo alcanza a éstos.
3/ La veracidad de los hechos del acta es una presunción 'iuris tantum', es decir, admite prueba en contrario
4/ Dicha presunción no quiebra el principio de presunción de inocencia, en la medida que aquélla cede por su insuficiencia o por pruebas suficientes de contrario.
5/ En el ámbito jurisdiccional, las actas son medios de prueba sin prevalencia especial ( STC 76/1990 , 341/1993 ).
La presunción de certeza deriva de la imparcialidad y especialización que debe reconocerse a los funcionarios de la Inspección, haciendo recaer sobre el demandante de modo absoluto la carga de probar que los hechos origen del acta no son ciertos ( STS 23-4-01 , 24-2-98, Rec. 4578/91 ).
Así, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo las siguientes posiciones sobre la cuestión que aquí nos ocupa:
1ª.- La eficacia probatoria se ciñe a los hechos que por su objetividad son susceptibles de apreciación directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como los documentos o declaraciones incorporados a la misma ( STS 24-6-91 ; 19-9-97 ).
2ª.- La carga de la prueba ha de ajustarse a la regla general, según la cual, cada parte debe probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor ( STS 21-10-96 ; 30-1-97 ).
3ª.- No se reconoce presunción de certeza a las apreciaciones globales, opiniones, juicios de valor o calificaciones del Inspector ( STS 18-12-95 ; 5-3-90 ).
Sentado lo anterior, en el caso que es objeto de la presente resolución, de la consulta realizada por el inspector actuante de la cuenta de cotización de la entidad demandada el 29 de septiembre de 2015 resulta que una serie de trabajadores estaban vinculados a la entidad demandada mediante tipo de contrato 502, esto es, duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, tiempo parcial, siendo los siguientes trabajadores: María Angeles, Justiniano, Desiderio, Florentino, Eduardo, Amalia, Roberto, Jesús Luis y Camino. Respecto a estos contratos eventuales por circunstancias de la producción, y con independencia de que por la empresa demandante se hubiera cumplido el porcentaje de temporalidad establecido en el Convenio colectivo, extremo éste que no se cuestiona en el acta de infracción y no es objeto de sanción, lo cierto es que la entidad demandante en modo alguno ha acreditado la causa de la temporalidad que justificara el recurso a esta modalidad contractual, tal y como se exige en la norma reguladora de este específica modalidad contractual y así ha sido exigido reiteradamente por la jurisprudencia; debiendo ponerse de manifiesto que el Convenio colectivo de aplicación no exime de la necesidad de concurrencia de la causa, siendo que expresamente el apartado segundo del artículo 7, cuando se refiere a los contratos eventuales, señala que'a causa del caràcter estacional de l'activitat que es tracta i de les contínues fluctuacions del mercat turístic, el contracte eventual per circumstàncies de la producció previst a l'article 15.1.b) ET podrà realitzar-se al llarg de tot l'any,quan les circumstàncies del mercat, acumulació de tasques o excés de comandes així ho exigissin, i amb les següents durades màximes'(la negrita es mía). Y, en este caso, no se ha justificado por la parte demandante ni ante el Inspector de Trabajo actuante ni en el seno del presente procedimiento las concretas circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos que exigieran recurrir a esta modalidad temporal de contratación. Es más, en los dos únicos contratos que fueron aportados por la parte actora al expediente administrativo, los suscritos con los trabajadores Sres. Roberto y Camino el 8 de junio de 2015 se aludía a que los contratos se celebraban para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN, aún tratándose de la actividad normal de la empresa (...)',indicándose en el clausulado adicional que 'la causa determinante de la duración del presente contrato es la de atender el mayor volumen de trabajo derivado de las circunstancias del mercado, al haberse producido una mayor demanda de servicios totalmente imprevista, acumulación de trabajo que se realizará de forma eventual, al amparo del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ',tratándose de una fórmula absolutamente genérica y vaga, que no da razón de la concreta necesidad que habría podido experimentar la empresa, y justificar, en consecuencia, el recurso a la contratación temporal por no poder ser atendida adecuadamente con trabajadores fijos de plantilla. Tampoco se ha aportado por la empresa, por ejemplo, los datos correspondientes a anteriores anualidades, al efecto de acreditar que este incremento se trataba de una necesidad puntual del año 2015, y que, por el contrario, no se trata de una demanda estacional que se produce anualmente coincidiendo con el período estival y que haría considerar la relación laboral de los trabajadores como fija- discontinua.
Considerando todo lo anterior, se estima efectivamente por la que suscribe que por la empresa demandante se infringió la normativa en materia de contratación temporal, concurriendo la infracción prevista en el artículo 7.2 de la LISOS, que considera infracción grave 'la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva', al haberse recurrido a la contratación temporal para finalidad distinta a la prevista legalmente, toda vez que, insisto, no se ha acreditado la causa real de temporalidad de los mismos.
Finalmente, y en cuanto a los criterios de graduación de las sanciones , los mismos aparecen recogidos en el artículo 39 de la LISOS, conforme al cual 'las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes'(apartado primero); siendo que 'calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta Ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. (...)'(apartado segundo). Y en el presente supuesto, como se indicaba en el acta de infracción, se tuvo en cuenta para graduar la infracción el número de trabajadores afectados y el incumplimiento del requerimiento de la Inspección, criterios éstos de graduación contemplados en la norma y que se considera ajustado a Derecho por la que suscribe, ya que en la propia acta de infracción se alude a los trabajadores afectados (8), no habiéndose atendido al requerimiento de conversión efectuado el 30 de septiembre, es más, habiéndose cursado la baja en la Seguridad Social de los trabajadores que se indican en el Hecho probado séptimo
Por ello, habiéndose acreditado la infracción imputada a la empresa, y sin que pueda entrarse a valorar la actuación del inspector, que por la parte actora se calificó de 'atropello', la cual cosa debe hacerse ante la sede correspondiente, ajena al presente procedimiento, es por lo que procede desestimar la pretensión contenida en la demanda, confirmándose, en consecuencia, la resolución administrativa impugnada de fecha 5 de mayo de 2016.
Por todo lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARla demanda interpuesta por ARNPLA RSR, S. L. U., contra la CONSELLERIA DE TREBALL, COMERÇ I INDUSTRIA, ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe RECURSO ALGUNO, según lo dispuesto en el artículo 191.3.g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 192.4 del mismo texto.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
