Sentencia SOCIAL Nº 212/2019, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 1, Rec 331/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00212/2019

AVD. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I, 2ª PT - CP 30011 MURCIA -DIR3:J00001063

Tfno:968-229100

Fax:968000000

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: JSA

NIG:30030 44 4 2018 0007715

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000331 /2018

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE/S D/ña: Emilia

ABOGADO/A:LUIS VICTOR DE ZAFRA ROSILLO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AMG SERVICIOS INTEGRADOS S.L, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:MARIA MAR CARRILLO FERNANDEZ, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

Doña HENAR MERINO SENOVILLA, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número 1 de los de Murcia, habiendo visto los autos seguidos con el número 331de 2018sobre DESPIDO entre las siguientes partes: de una, y como demandantes, Dª. Emilia, representada y asistida por el Letrado D. Antonio Manuel Soto Pino, y de otra, y como demandadas, la empresa AMG SERVICIOS INTEGRADOS S.L,representada y asistida por la Letrada Dª. Mª del Mar Carrillo Fernández, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA),ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

SENTENCIA Nº 212/2019

Antecedentes

PRIMERO.-La demanda tuvo entrada en este Juzgado por turno de reparto con fecha de 05-06-18, admitiéndose a trámite por providencia de la fecha que consta en autos, y que se procedió a dar traslado a la parte demandada, y a citar a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 25-09-19.

SEGUNDO.-En el día señalado comparece la demandante y no comparece la parte demandada pese a ser citada en legal forma, en la forma que reseña el acta practicada, en la que, previa ratificación a la demanda, igualmente consta la prueba propuesta y practicada, así como su resultado, elevándose las conclusiones a definitivas.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Se ha tramitado el procedimiento sobre despido, y no sobre cantidad, por las razones que constan en autos.

Hechos

PRIMERO.-La parte demandante, Dª. Emilia, mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

Ha prestado servicios para la demandada con una antigüedad reconocida desde el 23-08-2005 (para distintas empresas por subrogación), siendo su empleadora actual la empresa demandada; la categoría profesional es de 'Auxiliar de limpieza' y un salario diario de 29,78 euros (se rectifica a 31,76 euros día); la base de cotización mensual de febrero ha sido de 885,88 euros con prorrata de pagas extras; otros meses asciende a 952,99 euros (documentos de la demandante).

La demandante presta servicios en la cafetería del Hospital Reina Sofía de Murcia.

Tiene reconocida una jornada reducida por cuidado de hijo menor desde el 2011.

SEGUNDO.-La empresa demandada ha remitido a la actora comunicación sobre despido disciplinario en fecha 20 de abril de 2018, y se describen los siguientes hechos y se imputan una falta grave, muy grave y grave por lo que se impone la sanción de despido, con la siguiente redacción:

' DIRECCION000.

C/ DIRECCION001, NÚM. NUM001

DIRECCION002

30816 -MURCIA

En Murcia,a 20 de abril de 2018

A la atención de:

Emilia

DNI: NUM000

Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:

El pasado día 28 de diciembre de 2018 se recibió escrito de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Murcia por medio de la cual se nos comunicaba que se había procedido a emitir su alta médica con fecha 7 de diciembre de 2018, una vez agotado el plazo de 365 días de Incapacidad Temporal, incorporándose a trabajar y sin que justifique las ausencias no se incorporó a su puesto de trabajo los días 3 y 10 de enero de 2018

En fecha 12 de enero de 2018 su médico de atención primaria emitió un parte de baja que fue anulado por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Murcia, mediante resolución de fecha de salida de 1 de febrero de 2018 dado que dicho organismo consideraba que usted no se encontraba incapacitada para el trabajo, por la que la baja emitida por el Servicio Público de Salud no producía efectos, por lo cual o quedan justificadas, sus ausencias de los días 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 de enero de 2018 y 1 y 2 de febrero.

A pesar de que el único competente para dar una nueva baja médica dentro de los 180 días siguientes al alta por agotamiento de plazo es el Instituto Nacional de la Seguridad Social, su médico de asistencia primaria Doctor D. Ricardo, n° de colegiado 30/02273-8, sin competencia para ello, procedió a emitir una nueva baja por Incapacidad Temporal desde el día 9 de febrero de 2018 al 15 de febrero de 2018, comunicándosele a esta mercantil en fecha 28 de marzo de 2018 por parte de la Mutua Asepeyo, que es la entidad responsable del pago de la prestación, que no se proceda al pago de prestación económica alguna, por no existir resolución del INSS sobre la procedencia o no de dicha baja.

Durante los días 19, 20 y 21 de febrero de 2018 usted no acude a su puesto de trabajo en la cafetería del Hospital Reina Sofía de Murcia, presentando como justificación de dichas ausencias un parte de consulta y hospitalización en el que refiere que precisa reposo durante tres días. Como usted conoce este parte no justifica las ausencias al trabajo, ya que solo es el parte de baja emitido por el Organismo competente el que justifica las ausencias por enfermedad.

Usted siguiendo con su actitud de ausencias al trabajo, presenta en fecha 21 de febrero de 2018 otro parte de consulta y hospitalización para justificar sus ausencias de los días 21 y 22, dado que está cuidando a su hija por un episodio febril. Causa que tampoco justifica su no incorporación a su puesto de trabajo durante dichos días.

En fecha 26 de febrero de 2018 se le vuelve a emitir baja médica con fecha de alta del día 9 de marzo de 2018, alta que usted comunica a la empresa mediante fax en fecha 15 de marzo de 2018 y que, asimismo, en fecha 28 de marzo de 2018, Mutua Asepeyo nos indica la no procedencia de pago de prestación económica alguna pues no se ha emitido resolución de la Dirección Provincial del Instituto' Nacional de la Seguridad Social de Murcia sobre la procedencia o no de la baja.

El cuidado de su hija vuelve a ser la causa para justificar sus faltas al trabajo de los días 12, 13 y 14 de marzo de 2018.

Además, el 2 de abril de 2018, usted se ha ausentado injustificadamente al trabajo

Asimismo, el pasado día 9 de abril de 2018 entregó a Doña Mercedes parte de asistencia al ginecólogo en consultas del Hospital Reina Sofía, hospital en el cual usted presta sus servicios, del día 6 de abril con hora de entrada a las 12:18 horas y de salida a las 12:46 horas sin que usted se incorporara a trabajar con posterioridad, dado que su hora de terminación de su jornada laboral era las 15:00 horas, con el consiguiente perjuicio para la empresa que no la pudo sustituir resintiéndose el servicio prestado a los clientes. Y en ese mismo día 9 de abril le comunicó a Doña Mercedes que no iría a trabajar los días 10, 11 y 13 de abril de 2018 y sin alegar causa alguna que lo justificara.

Ante estas manifestaciones de ausencia al trabajo, Doña Mercedes le comenta que tiene que justificar las faltas al, trabajo al responsable de la empresa, a lo que usted de malas maneras le contesta textualmente 'a mí me la suda' y 'estoy hasta el coño de que la empresa pase por encima de mí y perder mis derechos' y que se que se marcha a urgencias. Cuando vuelve de urgencias no le deja ningún justificante de su ausencia y le indica que no vuelve en toda la semana, por lo que los días 10, 11, 12 y 13 de abril de 2018 se ha ausentado injustificadamente al trabajo.

De nuevo durante los días 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 y 19 de abril de 2018 usted vuelve a faltar a su puesto de trabajo en la cafetería del Hospital Reina Sofía de Murcia, presentando como justificación de dichas ausencias un parte de consulta y hospitalización en el que refiere que precisa reposo de seis a diez días. Corno usted conoce este parte no justifica las ausencias al trabajo, ya que solo es el parte de baja emitido por el Organismo competente el que justifica las ausencias por enfermedad.

En conclusión, usted sin tener en cuenta los días que no ha acudido a trabajar por bajas por Incapacidad Temporal anuladas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha faltado a trabajar sin justificación los días 3 y 10 de enero de 2018, 19, 20, 21 y 22 de febrero de 2018, 12,1.3 y 14 de marzo de 2018 y 2, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 y 19 de abril de 2018.

A ellos habría que añadir del 12 de enero de 2018 al 2 de febrero de 2018 (baja anulada por el 1NSS), de 9 de febrero de 2018 al 15 de febrero de 2018 y del 26 de febrero de 2018 al día 9 de marzo de 2018 (períodos por los que no le corresponde pago por la prestación por no estar confirmada la baja por el INSS que es el competente para emitir las bajas de Incapacidad Temporal).

Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días, diez faltas de asistencia en el período de seis meses o veinte durante un año, el abandono sin causa justificada y la falta grave al respeto son hechos constitutivos de una falta muy grave, grave y muy grave respectivamente según lo dispuesto en el artículo 40.1, 38.4 y 40:6 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, por lo que, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 41 c) del citado Convenio, la

Dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día 20 de abril de 2018

Asimismo, se le comunica que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 37 del anteriormente mencionado convenio, se entrega copia de la misma a los Delegados de Personal

Le saluda atentamente.

Carlos Ramón

Recibí

Emilia'

TERCERO.-La demandada aporta documental de las comunicaciones efectuadas por el INSS y la Mutua Asepeyo sobre las bajas médicas; en estas comunicaciones, y en lo referido a la carta de despido, se contiene que el INSS comunicó a la actora y a la empresa demandada en fecha 27/12/2017 y efectos de ese día, que la actora estaba de alta médica por agotamiento del plazo de 1 año; se hace constar que es esa entidad, INSS, el competente para otorgar nueva baja médica... (con remisión a la comunicación).

Con posterioridad a esa alta médica, se ha emitido nuevas dos bajas médicas: una primera de fecha 12 de enero y se ha extendido hasta el 2 de febrero; esta baja médica ha sido anulada y se ha calificado a la actora capacitada para trabajar; la segunda baja médica se emite en fecha 9 de febrero hasta el 15 de febrero y se comunica la empresa (28/03/2018) que no tiene derecho a prestación económica por no ser una baja emitida por el INSS (comunicaciones de la Mutua Asepeyo advirtiendo del no derecho a prestación). Otra parte de baja en iguales coordenadas de fecha 26/02/2018 hasta el 09/03/2018; y con igual advertencia de la Mutua de no abonar prestación por no derivar de autoridad competente la baja médica.

Con posterioridad a esas fechas constan dos partes de reposo, uno de 3 días (19, 20 y 21 de febrero) y otro de entre 6 a 10 días, del mes de abril; y por ese parte de reposo se ha entregado como justificante de las ausencias del día 9 al 19 de abril de 2018.

También, y previo a éste último, entrega un parte de consulta (y hospitalización) el día 21 de febrero para justificar dos días de ausencias (21 y 22 de febrero); allí consta que está al cuidado de su hija por estado febril; similar documento presenta para las faltas de asistencia los días 12, 13 y 14 de marzo, cuidado de su hija por estado febril.

También constan que el día 2 de abril no ha ido a trabajar y no presenta justificación alguna; y el día 9 de abril se ausenta a mitad de mañana para acudir a consulta médica, en el parte consta que termina la consulta a las 12:46 horas en el mismo centro de trabajo, y no se reincorpora (documental de la empresa).

CUARTO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.

QUINTO.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación, con resultado sin acuerdo (documento de la demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados resultan de los medios de prueba articulados y a los que anteriormente se ha hecho mención con el necesario detalle, a la vista asimismo del conjunto de la prueba practicada ( art. 97.2 LRJS).

SEGUNDO.-En relación con el fondo planteado, y según establece el art. 49 de la LET, la causa o motivo de extinción debe ser de las tasadas en dicho precepto. La empresa cumple con el requisito de notificar el despido por escrito, pero debe acreditar que los hechos allí descritos sean ciertos y ajustados a la legalidad de la extinción de los contratos. La función que la carta de despido tiene, fundamentalmente, es el conocimiento de los hechos concretos imputados como causa de despido, la concreción de la controversia a dichos hechos, así como la delimitación de la oposición y prueba de su justificación para conllevar la extinción lícita de la relación laboral.

Los requisitos legales exigidos en la carta de despido, para su confección válida, requieren que consten los hechos de forma concreta y detallada, describiendo las situaciones y los motivos alegados para el despido.

La calificación del despido como improcedente que se regula en el art. 56 de la LET, se deriva si el empresario no logra acreditar los motivos alegados en la carta. Dicha acreditación debe basarse, por consiguiente, en la veracidad de los hechos, y en la veracidad de los motivos. En relación con dicho precepto, el art. 105 de la LRJS (y el art. 1214 del C. Civil) establecen que la carga de la prueba sobre los hechos justificativos del despido corresponde a la empresa demandada, que es quién acciona la resolución del contrato.

TERCERO.-La empresa demandada se ratifica en la carta despido y subraya que la actora es responsable ante la empresa de las ausencias al trabajo imputadas, y principalmente las bajas laborales posteriores a diciembre; cuando era conocido por esa parte que la autoridad para declarar la baja laboral es del INSS; y aun así se producen hasta 3 bajas laborales más; se insiste que a mayores concurren faltas sin justificar, aparte de esas bajas laborales anuladas y sin efectividad, como son los 'reposo' de 3 días o de 10 días; y ello porque para su justificación debe autorizarse o declararse por la autoridad sanitaria mediante un parte de baja médica; y no se efectúa de ese modo; e incluso se afirma que en modo alguno cabe un parte de reposo que supere los 3 días.

En tercer lugar, la parte actora presenta justificantes de acompañar a su hija al médico por periodo febril y pretende justificar ausencias de 2 o 3 días por dichos periodos. Se alega que es indiferente que esa situación se describa en un parte de consulta y hospitalización, porque no es causa justificativa de ausencia al trabajo (no es deber inexcusable ni justificado la ausencia). Y finalmente ha dejado de acudir a trabajar sin parte de ningún tipo (2 de abril).

Se opone a la cantidad reclamada al ser descuentos establecidos por la Mutua al anularse las bajas médicas o no estar dictadas por autoridad competente. Y respecto a las cantidades por acompañar a su hija, tampoco tiene derecho al percibo al no ser deberes inexcusables según prevé el ET.

Frente a ello la parte actora alega y concluye que la actora no tiene porqué conocer la regulación sobre la autoridad competente para declarar la IT o baja médica; y por lo tanto son válidas a efectos de no acudir al trabajo y está justificado; en segundo lugar, se alega y describe que todas las ausencias están justificadas mediante documento médico que avala la justificación de no acudir a trabajar; y que por ello la empresa tiene esos documentos; y que si la autoridad médica entiende que no puede trabajar con parte de reposo es suficiente a efectos de la justificación laboral; al igual que la empresa conoce que tiene una hija menor y que es inexcusable atender a la misma si está enferma.

Se alega en última instancia, que la empresa tiene mala voluntad al no haber apercibido (amonestado) previamente, antes del despido y reconducir la situación; entiende esa parte que es una construcción artificiosa para llegar a la conclusión pretendida de despido disciplinario; porque otro camino pudiera haber sido el despido objetivo. La parte actora alega que es una persecución por la reducción de jornada.

Finalmente se ha solicitado y entiende esa parte que tiene derecho a percibir las retribuciones descontadas por la empresa de los periodos de baja anulados y que asciende a la cantidad de 1.398,36 euros, cantidad concretada en el acto del juicio oral.

Con remisión a las alegaciones vertidas en el acto del juicio oral.

CUARTO.-Vistas las posiciones de las partes, se debe desestimar la demanda planteada y con ello entender que el despido disciplinario es ajustado a derecho, y ello por las siguientes razones.

En primer lugar, la actora tiene conocimiento de la decisión de la entidad gestora INSS sobre el alta una vez superado los 365 días de baja continuada; se le comunica que ella es la entidad competente para una nueva situación de IT (con remisión a la resolución aportada por la empresa, pero redactada para la trabajadora).

La actora, con la implicación del servicio médico correspondiente, incide en nuevas bajas médicas; sobre ellas se comunica a la empresa, pasados unos días, que esas bajas no pueden dar derecho a prestación (se entiende que es la empresa quien está realizando el pago delegado); y por ello, es correcto que la empresa descuente los periodos abonados de forma no legal, al no estar validadas las bajas médicas correspondientes a esos periodos. La actora no presenta documentación de impugnar la resolución de alta del INSS, ni el acuerdo de la Mutua de no tener derecho a la prestación (materia de seguridad social), etc.

Aun así, no es la base de las faltas sin justificar que la empresa subraya en el acto del juicio oral, y que ciertamente, si solo hubiera sido esas bajas médicas dictadas por el médico de cabecera cuando fue advertida la actora de que el INSS era el competente, se podría entender o apreciar la duda de la actora respecto a su obligación de acudir al trabajo, porque el médico le ha declarado en situación de IT.

Pero no ocurre lo mismo, y sobre ello no hay dudas de que el parte de consulta y/o hospitalización que presenta la actora referido a un descanso entre 6 a 10 días, no tiene validez a efectos de poder justificar esas ausencias al trabajo; y ello, porque la única justificación ajustada a derecho es el parte de baja emitido por autoridad competente; y no se ha aportado; al igual que se hizo uso de otro parte de consulta para otro periodo de reposo más corto de tiempo... pero que junto a los hechos anteriores y relatados en la carta, no dejan de manifestar que la actora estaba tratando de no acudir al trabajo sin causa legal (y con apariencia de causa legal); y ello, porque esa causa legal de una baja laboral había sido denegada por la autoridad laboral competente, INSS, y esa parte ha estado forzando posibles mecanismos, para justificar la ausencias reiteradas en el tiempo al trabajo sin que quepa justificación o cuanto menos que se haya justificado en el acto del juicio oral.

Y en este contexto, que se debe subrayar el mismo, la actora presenta un parte de consulta y/o hospitalización sobre un proceso 'febril' de su hija, y se hace constar que el médico de su hija manifiesta que es la madre quien la acompaña (hasta ese momento se puede entender que lo manifieste el médico a petición de la madre); pero además extiende el parte afirmando que será la madre la que se ocupe en los días siguientes; pues bien, como se puede entender un parte de consulta no es el medio para certificar tal situación y no se puede saber los días venideros; pero además, tales afirmaciones de buena voluntad o como pudieran denominarse no pueden justificar las ausencias al trabajo que han sido claramente expuestas en la carta de despido. El hecho de acompañar a su hija al médico y con ello querer justificar las ausencias por el tiempo que dure el proceso febril carece de fundamento como ausencias justificadas al trabajo; y en modo alguno constituyen o forman parte de un deber inexcusable; solo serán permisos de trabajo cuando el convenio así los regule. Y en este caso, nada semejante se regula en la norma convencional aplicable, ni tampoco ha sido alegado por la parte actora.

Por estas razones, amén de otra ausencia al trabajo del 2 de abril en que esa parte tampoco alude a causa, se debe entender que con las ausencias por 'reposo', y por atención a su hija, así como la del 2 de abril, son causas suficientes de incumplimiento grave y culpable por parte de la actora, y que justifican el despido, por lo que debe calificarse de procedente.

Y ello, se debe entender y valorar en el marco de las bajas médicas que aún no autorizadas por el INSS se pudiera entender que pudieran haber confundido a la actora sobre la validez y la justificación de no acudir al puesto de trabajo; pero no así el resto de las situaciones descritas, por lo que se debe desestimar la demanda.

De forma subsidiaria, ningún derecho tiene a percibir de la empresa la retribución de esas bajas que no han sido autorizadas; y en todo caso, bien efectuado está el descuento al ser la entidad pagadora la Mutua o el INSS, y la empresa abona por pago delegado, y el responsable emite comunicación de no abono por no ser lícito el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por Dª. Emilia, frente y como demandada la empresa AMG SERVICIOS INTEGRADOS S.L,y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA),debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer por la parte actora frente a ella, en la demanda que inicia este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3092-0000-64, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.