Sentencia SOCIAL Nº 212/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 862/2019 de 26 de Agosto de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00212/2020

Autos: Demanda 862/19

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a veintiséis de agosto del año dos mil veinte.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 862/19 siendo demandante Dª Marisol representada por el letrado D. Mateo Lasa Menéndez y demandados la empresa Perfect Nails & Beauty International S.L. representada por el letrado D. Francisco Javier Iglesias León y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día once de diciembre del año dos mil diecinueve se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que reconozca: 1) La improcedencia del despido, condenando a la demandada a que a su elección, proceda bien a la readmisión de la trabajadora, bien abonando la indemnización en la cuantía prevista para el despido improcedente por importe de 483,99 euros, abonando en caso de optar por la indemnización, también la liquidación, por importe de 879,98 euros, correspondiente a las vacaciones no disfrutadas y a 15 días de salario por falta de preaviso en el despido. 2) Asimismo se condene a la demandada a abonar a la trabajadora el importe de 5.211,73 euros, correspondiente al salario debido desde el 26 de julio de 2.019 al 21 de noviembre de 2.019 conforme a la jornada real semanal, con prorrata de pagas extras y plus de transporte (2.590,79 euros), así como las horas extraordinarias desde el 26 de julio de 2.019 al 21 de noviembre de 2.019 (2.620,94 euros). Todo ello incrementado en el interés legal moratorio, y con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veinticuatro de agosto, tras haberse suspendido en tres ocasiones anteriores, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, interrogatorio y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Marisol, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 26 de julio de 2.019, por medio de un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, con una jornada semanal, según contrato, del cincuenta por ciento de la jornada a tiempo completo, percibiendo una retribución neta mensual de 600 euros más otros 200 euros más en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2.019, siendo su categoría profesional la de especialista en tratamientos de estética, bienestar y afines, debiendo encontrarse incluida en el grupo profesional III . Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de peluquerías, institutos de bellezas y gimnasios del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-No obstante la jornada que figura en el contrato, la actora venía prestando servicios a tiempo completo. El convenio colectivo de aplicación establece un salario bruto diario, para el grupo profesional III, a tiempo completo, de 34,78 euros, fijando un plus por transporte por día trabajado de 2,10 euros.

TERCERO.-El día 21 de noviembre de 2.019 la actora se encontraba atendiendo a una clienta cuando una compañera se le acercó para que firmase el registro de jornada, manifestando la demandante que no iba a firmarlo pues no estaba de acuerdo. Tras ello se dirigió a la actora la representante de la empresa, Paula, manifestándole que tenía que firmarlo, negándose la actora a firmarlo porque no había visto el contrato ni las nóminas, procediendo a romper la hoja de registro de jornada. En ese momento la representante de la empresa le dijo que era una copia, que terminase el trabajo que estaba realizando y que se fuera, acudiendo posteriormente a buscar al guarda de seguridad del centro comercial, que le ordenó vestirse y marcharse, cursando la empresa la baja en la seguridad social con esa fecha.

CUARTO.-La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.

QUINTO.-El acto de conciliación celebrado el día 10 de diciembre de 2.019 terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende la actora que fue objeto de un despido el día 21 de noviembre de 2.019, momento en que la representante de la empresa le comunica que abandone el centro y que no vuelva al trabajar, entendiendo que, dado que no se le ha entregado comunicación escrita, nos encontramos ante un despido improcedente. Al mismo tiempo reclama que para el cálculo de la indemnización se tenga en cuenta que su jornada de trabajo era a tiempo completo y no de cuatro horas semanales como figuraba dada de alta, reclamando igualmente las diferencias salariales generadas durante la prestación de servicios, así como las horas extras realizadas, alegando que trabajaba 54 horas a la semana. A todas estas pretensiones se opone la empresa demandada, alegando la indebida acumulación de acciones al reclamar las diferencias salariales generadas por la discusión de la jornada desempeñada y las horas extras, así como un defecto en el modo de promover la demanda al no detallar el horario realizado, reconociendo la improcedencia del despido y optando por la extinción del contrato y el abono de la indemnización.

SEGUNDO.-Y, comenzando por el análisis de las excepciones propuestas, ambas deben ser desestimadas. En primer lugar, en cuanto a la indebida acumulación de acciones, el artículo 26 de la Ley reguladora de la jurisdicción social permite acumular a la acción de despido, la acción en reclamación de la liquidación correspondiente. Ese término tiene dos acepciones, la liquidación en sentido estricto que sería únicamente las pagas extras, salarios del último mes y vacaciones, y en sentido amplio que se refiere a todas las cantidades que se adeudan hasta el momento de la extinción de la relación laboral, admitiéndose por los Tribunales de ésta plaza esta última acepción por razones de economía procesal. Pero es que, además, el hecho de discutir la jornada y la realización de horas extras en el procedimiento de despido ha sido declarado válido por el Tribunal Supremo, pues la indemnización por el despido debe calcularse conforme al salario que el trabajador tendría derecho a percibir, aún cuando sea distinto del que venga cobrando habitualmente, por lo que, si se está realizando una jornada superior es preciso analizar en el juicio de despido tal circunstancia. Y, en cuanto al defecto en el modo de promover la demanda, en la misma se detalla cual es el horario y jornada que desarrolla la trabajadora, por lo que no ocasiona ningún tipo de indefensión, siendo indiferente a estos efectos el que no se detalle que semana trabaja de mañana o de tarde.

TERCERO.-Y, dado que la propia empresa reconoce la improcedencia del despido, como no puede ser de otro modo pues en ningún momento se entregó la comunicación escrita comunicando la causa, que es lo que exige el artículo 55 del Estatuto de los trabajadores, lo que debemos examinar es cual es la jornada que venía desarrollando la actora. Mantiene ésta que trabajaba nueve horas al día durante seis días a la semana mientras que la empresaria manifiesta que sólo trabaja cuatro horas al día durante cinco días a la semana, y que no puede aportar el registro de jornada porque la propia actora lo rompió. Planteados en tales términos el debate, debemos estar a la regulación del contrato a tiempo parcial, que es el que la empresaria mantiene que suscribió con la actora. El artículo 12 del Estatuto de los trabajadores establece en su número 4 que el contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. .... c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios...'.

Pues bien, partiendo de tal regulación, el contrato se entiende celebrado a tiempo completo en dos supuestos, cuando en el contrato no se detalle el número de horas a trabajar y su distribución, y cuando el empresario no registre la jornada diaria o no entregue copia del registro al trabajador y, en ambos casos, salvo que se acredite que los trabajos se prestaban a tiempo parcial. En el caso de autos, la empresa no aporta el contrato de trabajo suscrito, por lo que se no puede tenerse por probado que en el mismo se detalle las horas a trabajar y su distribución horaria, por lo que ya operaría la presunción. Lo mismo ocurre en cuanto al registro de jornada, pues si bien mantiene, y así se ha probado, que la actora lo rompió, la obligación es que ese registro se entregue mensualmente al trabajador junto con la nómina, por lo que si la actora rompió el del mes de noviembre, la empresa, de haberlo realizado, tenía que tener en su posesión los de los meses anteriores, y tampoco se han aportado los mismos, lo que también hace que opere la presunción. Solo dejaría de tener efecto en el caso de que se acreditase que la prestación de servicios era a tiempo parcial. Y esa prueba no se realiza. Sólo es la legal representante de la empresa la que mantiene que trabaja cuatro horas al día, si bien también reconoce que trabajaba según las necesidades de la agenda y de las fotografías que la actora aporta de esa agenda se desprende que trabajaba más de esas cuatro horas diarias. Por otro lado, las dos testigos que deponen a instancia de la empresa reconocen que la actora se amoldaba a sus horarios y tanto trabajaba por la mañana, como al mediodía y por la tarde, lo que descarta la existencia de esa jornada exclusiva de cuatro horas. Por tanto, debe entenderse que la prestación de servicios se realizaba a tiempo completo. Ahora bien, lo que no puede tenerse por probado es que la demandante realizase horas extraordinarias, pues era ella la obligada a acreditar la realización de hora a hora y de la prueba practicada no puede extraerse tal conclusión. De la agenda no se desprende la existencia de un exceso de jornada habitual y de las declaraciones de las dos testigos tampoco puede concluirse que trabajase 9 horas al día, pues desconocen su horario y lo único que declaran es que la veían en distintas franjas horarias pero no todos los días de la semana, por lo que no existe prueba suficiente de esa jornada de 9 horas diarias. Por ello, el salario que debe tomarse en consideración es el correspondiente a la jornada a tiempo completo, estableciendo el convenio un salario diario para la categoría profesional que ostenta la actora de 30,23 euros, así como dos pagas extraordinarias, por lo que el salario bruto diario que le corresponde es de 34,78 euros, pues a efectos indemnizatorios no puede incluirse el plus de transporte que tiene carácter extrasalarial.

El artículo 110 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece 'Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'. La empresa hizo uso de esa facultad, manifestando al contestar a la demanda que optaba por la extinción de la relación laboral y abono de la indemnización, por lo que procede acoger tal opción, entendiendo extinguido el contrato en la fecha de despido, condenando a la empresa a abonar la indemnización, cuyo importe asciende a 382,58 euros.

CUARTO.- Reclama la actora, además, que se le abonen las vacaciones no disfrutadas, el preaviso, las diferencias salariales generadas desde el inicio de la prestación de servicios por la realización de una jornada superior, la mensualidad del mes de noviembre y las horas extras realizadas. Como ya se analizó, ninguna cantidad le corresponde por las horas extras reclamadas al no haberse probado su realización, ni tampoco por el preaviso, que únicamente está previsto para los despidos objetivos, no para los despidos disciplinarios o en los que no se han seguido los trámites formales, que es el supuesto que aquí nos ocupa, pues en tales supuestos no se exige legalmente la concesión de ningún preaviso. Si que tiene derecho al resto de los conceptos reclamados pero no en la cuantía solicitada.

En primer lugar, por las vacaciones le correspondería la cantidad de 347,80 euros brutos. En segundo lugar, en cuanto a las diferencias salariales, la actora, teniendo en cuenta el salario que fija el convenio y como días trabajados cinco a la semana pues no se ha probado que trabaje seis días a la semana a efectos del plus de transporte, debió haber percibido las siguientes cantidades brutas: julio 217,08 euros, agosto 1.122,28 euros, septiembre 1.085,40 euros, octubre 1.126,48 euros y noviembre 759,78 euros. Durante ese período la actora percibió 600 euros netos en agosto, septiembre y octubre así como 200 euros netos cada uno de esos meses, que según señala, es como incentivo por el trabajo realizado. Para efectuar el cálculo de lo adeudado la actora solo descuenta los 600 euros, pero dado que no consta que haya existido ese pacto para abonar una cantidad por el trabajo realizado, debe entenderse que esos 200 euros que también le eran abonados tienen el carácter de salario y, por tanto, también debe descontarse de lo adeudado. Por otro lado, la operación la realiza descontando cantidades brutas y netas, lo que no resulta posible. Aún cuando se desconozca su situación personal, dado el volumen de ingresos, debe efectuarse ese cálculo de las cantidades netas sin retención a efectos del impuesto sobre la renta de las personas físicas, aplicando únicamente los descuentos correspondientes a cotización por contingencias comunes, desempleo y formación profesional, de ahí que teniendo en cuenta que lo bruto que debió percibir ascendía a 4.311,02 euros, aplicado el descuento legal, le correspondería percibir la cantidad neta de 4.037,27 euros, por lo que habiendo percibido únicamente 2.400 euros netos, la empresa le adeuda por las diferencias salariales y los salarios del mes de noviembre la cantidad de 1.637,27 euros netos. A esa cantidad debe añadirse lo adeudado por las vacaciones, cuyo importe neto es de 325,71 euros, por lo que el importe total adeudado por la empresa, y que viene obligada a abonar en virtud de lo establecido en los artículos 4 y 29 del Estatuto de los trabajadores, es de 1.962,98 euros, cantidad que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora, en virtud de lo establecido en el apartado tercero del precepto citado en último lugar.

QUINTO.-No procede la imposición de costas reclamada pues no se aprecia temeridad ni mala fe en la actuación empresarial, que sería el único criterio para su imposición conforme a lo dispuesto en el articulo 97 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, ni tampoco se cumplen los requisitos para su imposición conforme al artículo 66 del mismo texto legal, pues la empresa acudió al acto de conciliación y, además, lo reconocido en la presente sentencia no coincide con lo reclamado en la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Marisol contra la empresa Perfect Nails & Beauty International S.L. y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora efectuado por la empresa demandada con fecha 21 de noviembre de 2.019, teniendo por hecha la opción a favor de la indemnización, declarando extinguida la relación laboral desde el día del despido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ésta declaración y a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de trescientos ochenta y dos euros con cincuenta y ocho céntimos (382,58 euros). Así mismo, se condena a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de mil novecientos sesenta y dos euros con noventa y ocho céntimos netos (1.962,98 euros) que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora en concepto de diferencias salariales desde julio a octubre de 2.019, salarios de noviembre de 2.019 y liquidación y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0862/19 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0862/19 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.