Sentencia SOCIAL Nº 212/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2254/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2254/2021

NIG PV 48.04.4-21/001130

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0001130

SENTENCIA N.º: 212/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAIATE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Debora, por AUDIOGUIARTE, SERVICIOS CULTURALES S.L.y por FUNDACION MUSEO GUGGENHEIM BILBAOcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número11 de los de Bilbao, de fecha 26 de mayo de 2021, dictada en los autos 103/2021, en proceso sobre DESPIDO(DSP), y entablado por doña Debora frente a AUDIOGUIARTE, SERVICIOS CULTURALES S.L., FUNDACION MUSEO GUGGENHEIM BILBAO, FONDO DE GARANTIA SALARIALy MUSEUMMATE S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-Dña. Debora ha venido prestando servicios para la entidad 'Audioguiarte Servicios Culturales S. L.', con antigüedad desde el 1 de Abril de 2017 -si bien la empresa le reconoce la misma sólo desde el 4 de Enero de 2018-, categoría profesional de 'informadora' y una retribución mensual de 997Â?89 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias, desarrollando su labor para la Fundación Museo Guggenheim Bilbao en dicho Museo en virtud de un contrato de dicha entidad con aquélla empresa firmado el 1 de Agosto de 2018 que se ha prorrogado hasta el 31 de Marzo de 2021, cuyo objeto inicial era la 'elaboración de los contenidos y suministro al Museo de equipos de audioguías' si bien desde el 1 de Junio de 2020 con cancelación del servicio de entrega de audioguías y su sustitución por una aplicación informática que los visitantes se descargan en sus móviles, habiéndose adjudicado y contratado el 4 de Enero de 2021 a la entidad 'MUSEUMMATE S. L.' un nuevo contrato para la 'elaboración de contenidos y aportación al museo de una aplicación informática que pueda ser descargada por los visitantes en sus propios dispositivos digitales', prestación que se ha empezado a ejecutar el 1 de Abril de 2021.

Segundo.-El Convenio Colectivo aplicable a las relaciones entre trabajadora y empresa es el Convenio Colectivo de Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

Tercero.-Las tareas de la demandante consistían en la entrega a los visitantes del Museo del terminal de audioguía, su carga y mantenimiento operativo y su recogida a la finalización del servicio.

Cuarto.-La empresa se hallaba en situación de ERTE por fuerza mayor, que incluía a la demandante, desde el 14 de Marzo de 2020, motivado por la pandemia de COVID-19 que provocó el cierre del Museo Guggenheim Bilbao desde el 14 de Marzo de 2020 y, si bien dicho Museo se reapertura el 1 de Junio de 2020, el servicio de audioguías no vuelve a prestarse.

Quinto.-La trabajadora demandante solicita su excedencia voluntaria a la empresa por comunicación escrita de 24 de Agosto de 2020, con efectos del 1 de Septiembre al 31 de Diciembre de 2020, excedencia que se le reconoce por comunicación vía correo electrónico de 27 de Agosto del mismo año, interesando el 9 de Diciembre de 2020 su prórroga por 4 meses más lo que se le deniega por comunicación escrita de fecha 24 de Diciembre del mismo año.

Sexto.-La Fundación Museo Guggenheim Bilbao comunica a la empresa 'Audioguarte Servicios Culturales S. L.', la adjudicación del nuevo contrato a 'MUSEUMMATE S. L.' por comunicación escrita de 21 de Diciembre de 2020.

Séptimo.-La demandante, en fecha 29 de Diciembre de 2020 solicita su reingreso con efectos de 1 de Enero de 2021, contestándole la empresa por escrito de fecha 30 de Diciembre que 'nos es imposible acceder a su petición dado que no existe en la actualidad ninguna plaza vacante de su modalidad y categoría en la provincia que actualmente usted reside', si bien y pese a que los trabajadores de la empresa continuaban sin prestar su servicio hasta que han sido despedidos en Abril de 2021, faltaba un trabajador para cubrir las necesidades ordinarias de la plantilla.

Octavo.-Intentado el preceptivo acto de conciliación, el mismo no se celebró por la situación generada por la pandemia de COVID-19, ampliándose la demanda frente a la entidad 'MUSEUMMATE S. L.' por escrito de 27 de Abril de 2021.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por Dña. Debora contra las entidades 'Audioguiarte Servicios Culturales S. L.', Fundación Museo Guggenheim Bilbao, 'MUSEUMMATE S. L.' y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada 'Audioguiarte Servicios Culturales S. L.' de 30 de Diciembre de 2020 -no readmisión tras excedencia voluntaria- con efectos a esa misma fecha y en su consecuencia debo condenar y condeno a dicha empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de que disfrutaba antes de dicha decisión o el abono a la misma de una indemnización de cuatro mil cincuenta y nueve con noventa y un (4.059Â?91) euros, por dicha extinción y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30/12/2020, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de una base reguladora de 997Â?89 euros/mes, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidad que devengará el interés del artículo 1.108 del Código Civil desde la interposición de la papeleta de conciliación y de la que responderá solidariamente la Fundación Museo Guggenheim Bilbao y subsidiariamente el Fondo de Garantía Salarial en caso de darse las circunstancias del artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, absolviendo a la entidad 'MUSEUMMATE S. L.' de las pretensiones ejercitadas por la demandante y sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Tanto la demandante como dos de las demandadas interpusieron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recursos que fueron impugnados por algunas de las otras partes en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 10 de noviembre de 2021 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 29 de noviembre de 2021, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 18 de enero de 2022.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, quedaron los autos pendientes de dictar esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto la demandante, doña Debora, como dos de las demandadas, Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L. y Fundación Guggenheim Bilbao formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en parte la demanda de despido que la primera planteó contra esas otras dos partes y Museummate, S.L.

La demandante pretende que se declare nulo el despido enjuiciado. En todo caso, un incremento en los importes de los salarios de tramitación e indemnización fijadas en la sentencia recurrida, al discrepar tanto de la antigüedad como de la categoría profesional y salario regulador del despido que se asume en la sentencia recurrida, así como del convenio colectivo considerado como aplicable en tal resolución.

La indicada Fundación pretende que no se le ha declarar responsable de los salarios de tramitación que se imponen en el fallo recurrido.

Y Audioguarte, Servicios Culturales, S.L. pretende que se estime la excepción de defecto procesal en el modo de proponer la demanda, al entender que no cabe considerar que estemos ante un despido, habiéndose ejercitado indebidamente tal tipo de acción. De forma subsidiaria, que no existía ninguna vacante en su plantilla al tiempo en que la demandante instó la vuelta a la empresa tras excedencia voluntaria. En defecto de ello, que, no respetando el plazo de preaviso fijado en el convenio colectivo la demandante, no existía obligación de readmitirla, siendo que, de forma subsidiaria a ello, tampoco la empresa tenía obligación alguna de actuar tal readmisión.

Como quiera que los recursos de la señora Debora y de Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L. plantean reformas fácticas, a diferencia del que plantea la Fundación Guggemheim Bilbao, estudiamos primeramente estos dos, empezando por el de esta última, puesto que la estimación de alguna de sus pretensiones, haría inane examinar el resto de recursos..

SEGUNDO.- Recurso de Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L.

1.- El mismo es impugnado por la demandante, que alega motivos de inadmisión del recurso y se opone al mismo, solicitando en su impugnación, que se inadmita el mismo y en su defecto, se desestime.

Tal impugnación es contestada, a su vez, por tal empresa recurrente, exponiendo las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido a trámite en todo caso.

La petición de inadmisión se centra en los dos primeros motivos de impugnación del recurso de Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L.

En cuanto al primero, que está enfocado por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), considera la impugnante que, como quiera que no se plantea versión alternativa del hecho probado que se pretende reformar - el séptimo-, tal motivo no cabe sea admitido a trámite.

Y el segundo, enfocado ya, como el resto, por la vía del apartado c del indicado artículo 193, entiende que no debe ser admitido a trámite porque en el mismo no se contiene cita de normativa sustantiva o jurisprudencia infringidos.

Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L. contesta a tales alegaciones, diciendo que ya se indica claramente en el recurso que lo que se niega es que se considere probado que, en diciembre de 2020, faltase un trabajador en la planilla para cubrir las necesidades ordinarias de la misma y además, que en el segundo motivo si que cita diversas sentencias donde se contiene clara cita de normativa sustantiva. En todo caso, solicita que se consideren subsanables tales defectos.

En ambos casos, entendemos que el recurso contiene elementos suficientes como para admitir a trámite todo el y examinar su contenido.

En efecto, de la lectura del primer motivo de impugnación se deduce Es evidente que dicha sociedad recurrente discrepa de tal hecho probado en aquella conclusión fáctica sobre la falta de cobertura de una de las plazas con las que se atendía el servicio.

Y en cuanto al siguiente motivo de impugnación, tal recurrente cita tanto normativa propia de convenio colectivo que considera aplicable, como diversas sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de Tribunales Superiores de Justicia, donde se interpreta diversa normativa sustantiva aplicable al caso y que expresamente se cita en las mismas.

Por tanto, no apreciamos infracción del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 196 que lleve aparejada esa dura consecuencia de la inadmisión a trámite del recurso por razones de forma, puesto que esa normativa ha de ser interpretada conforme al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y aún y cuando es cierto que el derecho al recurso no forma parte del contenido esencial de ese derecho fundamental- salvo en el orden Penal- en todo caso es evidente que el examen de los requisitos formales del recurso ha de hacerse ponderando la razón de ser de su determinación legal y valorando siempre la propia finalidad del mismo, siendo que sólo cuando el defecto es claro y el mismo impone que se frustre esa razón de ser o finalidad es cuando procede acordar la inadmisión, lo que ya se ha dicho que no es del caso.

2.- La reforma del hecho probado séptimo.

Conviene recordar que la jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3. Se excluye considerar la prueba testifical como eficaz a estos efectos en las sentencias de dicha Sala Cuarta de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 ( recursos 1766/2016 y 108/2012), ni cabe admitirla como medio de prueba hábil por la vía de documentar la misma ( sentencia de 7 de marzo de 2003, recurso 96/20002) o se haga ver como 'certificación' lo que son manifestaciones de terceros hechas constar con tal denominación ( sentencias de 11 de julio de 2000, recurso 911/2000) o de superiores jerárquicos en la empresa (sentencia de 5 de abril de 2018, recurso 1999/2016) o lo que -de forma mucho más genérica- se engloba bajo la denominación de la testifical documentada o impropia ( sentencia de 24 de enero de 2020, recurso 3692/2016) así como la grabación de voz o imagen, que no son considerados como documentos hábiles a estos efectos ( sentencias de 15 de enero de 2020 y 16 de junio de 2011, recursos 166/2018 y 2938/2010).

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Pues bien, considerando todo lo anterior, el primer motivo de este recurso ha de ser desestimado, puesto que la recurrente, aparte de criticar la valoración judicial que se hace de una prueba testifical, por dar valor a lo dicho en juicio por un testigo, pese a concurrir en el mismo tachas que resalta, desarrolla una prolija argumentación, pero no indica prueba documental o pericial que haga ver errónea aquella aseveración judicial basada en tal testifical, como imponen el artículo 193 y el 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para este tipo de reformas.

Recordar que el artículo 92, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social no se admite en el juicio social la tacha de testigos y es en conclusiones donde las partes pueden hacer las observaciones que entiendan oportunas sobre las circunstancias personales del testigo o sobre la veracidad de sus manifestaciones.

Pero ya en vía de suplicación, no sirve ni la crítica de esa valoración judicial de esa prueba, ni siquiera el apoyo en prueba testifical contradictoria para producir tal reforma en vía de recurso de suplicación, pues el error judicial al valorar la prueba se ha de evidenciar con prueba documental o pericial.

En cuanto al resto de motivo, se trata todo el de argumentaciones que son eso, alegaciones, inferencias o conjeturas, pero no prueba pericial o documental.

Por ello, hemos de partir de que, si bien producida la suspensión del servicio en el que la demandante trabajaba dentro de las instalaciones del Museo, lo cierto es que, a fecha diciembre de 2020, faltaba un trabajador en la empresa recurrente para cubrir las necesidades ordinarias de plantilla.

3- Excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Ejercicio inadecuado de acción de impugnación de despido.

La empresa recurrente, con cita de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2007 (recurso 2364/2006) - no del 2008, como por simple error transcriptivo se contiene en el escrito de formalización del recurso- de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, de 18 de octubre de 2019 (recurso 1530/2019) y de Andalucía, sede de Málaga, de 25 de septiembre de 2014 (recurso 1059/2014) inicia su exposición argumentativa recordando la jurisprudencia que interpreta el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) para explicar cómo existen dos vías distintas para que el trabajador pueda impugnar la decisión empresarial de no atender su petición de readmisión al final de su excedencia voluntaria.

Seguidamente, tras describir la argumentación judicial contenida en la sentencia recurrida en orden a admitir la corrección del ejercicio de la acción de despido en este caso, pretende refutar su argumentación, pues entiende que no procedía tal acción de y si la declarativa de readmisión.

En cuanto a aquella jurisprudencia, sintetiza la misma nuestra sentencia de fecha 2 de abril de 2019 (recurso 445/2019) que resume los dos supuestos que permiten el ejercicio de una u otra acción de la siguiente forma: ' una primera situación, que vendría dada por la oposición abierta, clara y terminante del empresario a la reincorporación en términos que equivalen al rechazo del derecho básico del trabajador excedente a una actual o futura reinserción, y con ello, lo excluye de la plantilla, comportamiento que equivale al despido, por lo que entonces ha de accionarse en el plazo perentorio de veinte días del art. 59.3 ET , y una segunda situación, en la que el empresario da por supuesto la existencia y subsistencia de la relación laboral, pero niega al trabajador de momento la reincorporación, alegando que no existe vacante, y en este caso, sería la producción de vacante conocida además por el trabajador, la que pone en marcha el plazo prescriptivo, cuyo plazo es el de un año que, con carácter general, establece el art. 59.2 ET .'

Y frente a las razones que se exponen por el Magistrado autor de la sentencia en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, la empresa recurrente sostiene esencialmente estas ideas impugnatorias de su decisión.

1.- Que no puede considerarse ese supuesto 'coste cero' que supondría la negativa empresarial a la readmisión de la trabajadora excedente, pues ello está basado en la conjetura de que, en el futuro no se iba a usar el sistema de audioguías en el que trabajó en su día la excedente, partiéndose de que en adelante si iba a usar el sistema de códigos QR, que era el que se usaba en el Museo desde la reapertura 1 de junio de 2020, siendo que, desde entonces, ese sistema de audioguías ya no se usaba y si el de códigos QR.

Y sostiene que no se puede considerar esa conjetura, puesto que esa es decisión de la Fundación demandada y no de la empresa ahora recurrente.

2.- Que el trabajador excedente no debe ser indemnizado cuando se terminan los contratos laborales en la empresa, al cesar ésta su actividad, citando al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 y 25 de octubre de 2000 (recursos 1199/2017 y no 119/2017, como se indica en el escrito de formalización del recurso y el 3606/1998), así como la sentencia de esta Sala de fecha 23 de noviembre de 2004 (recurso 1922/2004).

Partiendo de ello, la recurrente no ve razón por la que se pueda considerar que tenga virtualidad alguna en orden a valorar el comportamiento empresarial en diciembre de 2020, el que en marzo de 2021 no incluyese a la demandante entre todos los trabajadores afectados por los despidos al cesar en la contrata.

Recordar que el Magistrado autor de la sentencia considera que, en el contexto en el que se hace entrega de aquella comunicación empresarial de 30 de diciembre de 2020, se le coloca a la demandante en lo que califica de un 'limbo jurídico' y que, con su conducta, la empresa ya estaba haciendo ver una actitud reluctante y definitiva a que la demandante volviese a trabajar en el futuro en la empresa.

Por nuestra parte, consideramos que no debe valorarse sola y exclusivamente aquella comunicación empresarial de fecha 30 de diciembre de 2020, sino también los previos y posteriores actos de las partes.

De ese conjunto de actos se ha de concluir el acierto judicial al admitir la demanda por despido en este punto, puesto que no cabe obviar que a aquella carta de 30 de diciembre de 2020 le precede otra, en la que la empresa deniega a la demandante la petición de prórroga de aquella excedencia, comunicación empresarial que es de fecha 24 de diciembre de 2020, lo que, a su vez, debe ser puesto en relación no sólo con el dato de que el sistema de códigos QR que sustituía a aquellas audioguías ya venía usándose en el Museo desde siete meses antes (desde el día 1 de junio de 2020), sino que escasos días antes a esa negativa a prorrogar la excedencia, en concreto, el día 21 de diciembre de 2020, la Fundación ya había comunicado a la ahora recurrente la nueva contrata se había adjudicado a Museummante, S.L., que efectivamente relaciona su actividad con la operatividad de aquellos códigos QR en el Museo y es en este contexto donde, ante la petición de reingreso de la demandante, la empresa comunica esa ausencia de vacantes, cuando es lo cierto ya sabe que no se va a seguir con aquel sistema, ni con la contrata y de hecho, extingue ya todos los contratos laborales al fin de la contrata, que era el 31 de marzo de 2021, debiendo recordarse que los trabajadores de tal empresa estaban en ERTE iniciado el 14 de marzo de 2020 y hasta que se les extinguen los contratos en abril de 2021.

Asumimos, pues, la decisión judicial explicada en aquel fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

4.- De forma subsidiaria a lo anterior, la recurrente considera que, dado que en la sentencia recurrida se asume que a la relación laboral en cuestión le era de aplicación el convenio colectivo estatal de ocio educativo y animación sociocultural- hecho probado segundo- se ha de considerar el contenido de su artículo 66, que establece que se ha de hacer la solicitud de reingreso con un plazo mínimo de un mes a la fecha de efectiva incorporación.

Por razón de fechas, trataríamos del II convenio colectivo estatal de tal sector, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 15 de julio de 2015 y no el III, que entró en vigor a la fecha de publicación del mismo en tal Boletín, que es el día 22 de marzo de 2021, tal y como se deduce de su artículo 3.

Tal artículo 66, que efectivamente trata de la excedencia voluntaria, termina con esta frase: 'el trabajador o trabajadora solicitará la reincorporación al puesto de trabajo con un plazo mínimo de un mes de antelación'.

Esta argumentación de la recurrente ha de ser desestimada por dos tipos de razones.

De un lado, porque esa falta de respeto del plazo de preaviso no fue razón expuesta en la negativa empresarial a la reincorporación de la demandante en fecha 30 de diciembre de 2020 y sólo se planteó ya en juicio.

Incluso, haciendo abstracción de lo anterior, ese tipo de redactado convencional, en el que sólo se fija ese plazo de preaviso, pero no las consecuencias que, de la falta de respeto del mismo puedan derivar, es caso en el que no cabe entender perdido el derecho a tal reincorporación, tal y como enseña la jurisprudencia.

Ese particular efecto es solo una de las consecuencias que se pueden fijar por ello, pero no la única, imponiéndose una restrictiva exégesis en casos como el presente, considerándose que se pierde el derecho al reingreso solo cuando el convenio colectivo expresamente anuda tal consecuencia de pérdida del derecho a la incorporación si se produce falta de cumplimiento de ese plazo, como así sostiene la jurisprudencia imperante en la actualidad en recurso de casación para la unificación de doctrina. En tal sentido, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 2014 (recurso 901/2013) y las allí citadas.

5.- También de forma subsidiaria a todo lo anterior, la empresa recurrente sostiene que no existías plaza vacante, lo que choca con la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, de lo que hemos de partir, una vez desestimada la reforma fáctica pretendida por esta misma recurrente y que ya ha sido previamente estudiada.

6.- Desestimándose todos los argumentos de Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L., se desestima su recurso, con imposición de las costas del recurso, fijándose los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

CUARTO.- Del recurso de doña Debora.

1.- Ya se ha dicho anteriormente cuál es el contenido de su discrepancia y que atañe a la calificación del despido, puesto que pretende que se califique como nulo y también al convenio colectivo aplicable, la categoría profesional y salario a considerar, así como a la antigüedad en la relación laboral de la que se ha de partir.

El mismo es impugnado por Museummate, S.L. como por Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L.

El primero resalta que la demandante no pide su condena y muestra conformidad con lo decidido por el Juzgador en cuanto a los extremos de los que discrepa la demandante.

Esto último es nota común con la otra impugnación. Empero, Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L. también a su vez formula motivos de inadmisión, al entender que el proceso por despido no es cauce para discutir la categoría profesional de la demandante, que acumula indebidamente acciones, que incluye cuestiones nuevas en su recurso, que ha de operar la excepción que también opone en su recurso, la cuál, por cierto, ya ha sido resuelta en el fundamento de derecho anterior.

Examinada la demanda, resulta que en la misma se reclama partiendo del convenio colectivo de la Intervención Social de Bizkaia, que se alega la categoría profesional, antigüedad y salarios que se defienden en el recurso por dicha demandante y por tanto, no cabe hablar de que se plantea cuestión nueva.

Igualmente se han de desechar el resto de causas de inadmisibilidad, puesto que el proceso por despido es también adecuado para fijar el salario, la antigüedad y categoría salarial de la que se ha de partir.

Sobre el particular, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2006 (recurso 2048/2005) explica: ' es obvio que no hay ninguna acumulación indebida de acciones. Para ello basta, como dice la sentencia recurrida, examinar el suplico de la demanda, en el que se pide 'la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido y que se condene a la demandada, a su opción, a la readmisión en idénticas circunstancias ostentadas o a abonar a la actora una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de antigüedad prorrateándose por meses la fracción del año y equiparándose a mes completo las fracciones inferiores y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir'. No se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada. El problema real podría producirse en relación con la condena a la readmisión -a readmitir como encargada, en este caso-. Pero este problema ya no se plantea en este proceso, porque la condena a la readmisión se ha excluido y el único tema de debate que subsiste es el del cálculo de la indemnización y el de los salarios de tramitación. Ahora bien, aun en el caso de que se tratara de una condena a readmitir como encargada, en la que sí se solaparía una decisión con vigencia futura sobre clasificación profesional, no se estaría ante una acumulación indebida de acciones, sino de una pretensión que ha de ser resuelta sobre el fondo dentro de los límites propios de la condena por despido improcedente; condena que supone la readmisión 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido', es decir, con la categoría de dependienta y las funciones de encargada, si el desarrollo de estas funciones se ha probado y sin perjuicio de que en el proceso correspondiente pueda instar el reconocimiento de su categoría profesional. El enjuiciamiento a efectos de las indemnizaciones es distinto, porque en ellas no se trata de decidir de presente ni de futuro sobre la categoría de la trabajadora, sino de calcular dentro del despido el importe de las indemnizaciones procedentes no en función de la categoría profesional, sino de los salarios que debió de percibir por el trabajo efectivamente realizado en un efecto que se agota en el proceso de despido.'

Y este es un criterio reiterado del Tribunal Supremo. Entre sus últimos pronunciamientos, cabe citar la sentencia de su Sala Cuarta de 23 de junio de 2020 (recurso 1124/2018), cuando dice: ' Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada.

El debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción

Esto es reiterado también por este Tribunal y Sala en diversas ocasiones, entre ellas, recientemente, en su sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso 1772/2021).

2.- Este recurso se estructura planteando dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

En el primero se pretende la reforma del primer hecho probado de la sentencia recurrida en cuanto a la antigüedad, categoría profesional y salario, propugnando que se considere la antigüedad de fecha 7 de marzo de 2015, la categoría de promotora y el salario mensual bruto, incluido el prorrateo de pagas de vencimiento periódico superior a un mes, de 1.866,95 euros, frente a la antigüedad de 1 de abril de 2017, categoría de informadora y salario de 997,89 euros que constan en el primer hecho probado de la sentencia.

En este primer motivo, también se pretende la del segundo hecho probado, para hacer ver que a la relación laboral cuestionada se le aplicaría aquel convenio intervención social de Bizkaia, frente al ya indicado convenio colectivo estatal de ocio educativo y animación sociocultural.

En el segundo grupo de motivos, se aduce la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 1y 29 de aquel convenio colectivo de intervención social y finalmente, el artículo 6 del Real Decreto-Ley 30/2020, de 29 de septiembre, 2 y 5 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, citando nuestra sentencia de 23 de febrero de 2021 (recurso 57/2021).

Estudiamos separadamente cada una de estas materias.

2.- Sobre la calificación del despido.

Asumiendo el Magistrado que la demandante estaba en ERTE cuando pasó a excedencia voluntaria y que el personal de Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L. estaba en tal situación en diciembre de 2020 y hasta que fue despedido, ya en abril de 2021, lo cierto es que considera que el despido no vino motivado por causa económica relacionada por el COVID, aparte de que su propia situación de excedencia, en la que voluntariamente se colocó en agosto de 2020, impide que se pueda considerar que se ataca el compromiso de mantenimiento de empleo que fija el artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, haciendo referencia al 'coste 0' que suponía mantener a la demandante en esa situación de excedencia (fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida).

La trabajadora recurrente, aparte de citar aquella sentencia precedente de este Tribunal y Sala, afirma que el fundamento del despido está relacionado con la pandemia, citando el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (despido objetivo) para decir que se han realizado actos con cobertura en tal norma para obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Es claro que la negativa empresarial a la readmisión se produce en el ámbito temporal afectado por aquella normativa especial que fija la prohibición de despedir, pero, aparte de que formalmente no nos enfrentemos a un despido objetivo, ni siquiera a una terminación formal de contrato de trabajo así comunicada por el empresario, sino a una denegación de reincorporación al trabajo tras excedencia pedida también en tiempo de pandemia, no existen datos que permitan apreciar la vinculación de esa decisión con el ámbito de aquella normativa especial, sin que valga al efecto con una simple y genérica alusión a que el motivo del despido esté relacionado con la pandemia, sin mayor desarrollo argumentativo, carencia explicativa y argumentativa que este Tribunal no debe suplir, pues es misión de la parte explicar la pertinencia y fundamentación del motivo ( artículo 196, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

Por otra parte, el precedente que se cita de este Tribunal y Sala se refiere a un caso diferente al presente, pues en aquel caso se enjuiciaba una terminación empresarial de contrato laboral formalmente temporal, reconociendo la empresa su improcedencia, al concurrir fraude de ley y se valoraba que la empresa había ordenado a los trabajadores que no volviesen al trabajo desde el 13 de marzo de 2020, al no poder acogerse a un ERTE, comunicando tal cese a final de ese mes.

Por ello, desestimamos esta parte del recurso de la demandante.

3.- Sobre el convenio colectivo aplicable.

El Magistrado autor de la sentencia recurrida, cita hasta cinco sentencias de este Tribunal y Sala que han declarado aplicable al caso el convenio colectivo estatal ya indicado.

Frente a ello, esencialmente la trabajadora recurrente argumenta que este mismo Tribunal ha fijado la aplicabilidad del de intervención social bizkaíno, en una sentencia que cita. Es la 8 de mayo de 2018. Por razón del texto, la parte se refiere a la sentencia que dictamos en el recurso 765/2018.

Tal resolución se refiere a un caso distinto y vinculado otras empresas, en relación a una contrata vinculada a un centro de interés cultural (las cuevas de Santimamiñe), realizando el trabajador demandante actividades de guía de visitantes y tareas administrativas tales como hacer reservas, atender el teléfono o a las personas que se personen en el local. Empresas demandadas y actividades bien distintas al caso de autos.

En tal sentido, también este motivo ha de ser desestimado, pues ciertamente existen precedentes de esta Sala que han venido considerando aplicable el convenio colectivo estatal a las relaciones laborales de personas trabajadoras que realizaban funciones similares a las contratadas por la demandante en las instalaciones del museo que regenta la Fundación demandada. Las dos más modernas de las que se citan en la sentencia, son nuestras sentencias de 8 de enero de 2009 y 10 de diciembre de 2018 ( recursos 2276/2018 y 2189/2018).

Ello hace que desestimemos tanto la reforma del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, como la parte del segundo grupo de motivos de examen del derecho sustantivo aplicado y relativa al convenio colectivo aplicable.

4.- Sobre la categoría profesional y el salario regulador.

Como quiera que la recurrente hace depender estos extremos de la relación laboral exclusivamente del hecho de que se considere aplicable el convenio colectivo de intervención social de Bizkaia y no es éste el caso según se ha explicado, desestimamos igualmente la parte de la reforma del primero hecho probado de la sentencia que se pide por la trabajadora recurrente en su primer motivo de impugnación y la parte del segundo dirigida a defender tal idea.

5.- Sobre la antigüedad.

El primer motivo de impugnación tampoco puede ser modificado en cuanto a la antigüedad de la demandante.

Y ello por una doble razón.

En primer lugar, la trabajadora recurrente se apoya en un documento (informe de vida laboral obrante a los folios 108 a 110) que, de por sí no es literosuficiente para dar fe de lo que en el mismo consta, pues se trata de un simple informe.

En segundo caso y además, el mismo ya fue valorado por el Juzgador y no se aprecia error alguno en su valoración, pues consta en el mismo que, como se indica en la sentencia recurrida, la demandante efectivamente trabajó para una empresa que no consta guarde relación alguna con la contrata vigente al tiempo del cese de la demandante o con contratas anteriores celebradas con la Fundación demandada, siendo esa una relación laboral de duración cercana a los seis meses, sin que, por tanto, se pueda afirmar que la demandante en ese periodo trabajo en la misma o similar contrata.

En orden a los requisitos necesarios para la prosperabilidad de este tipo de reformas fácticas vía recurso de suplicación, nos remitimos a lo dicho en el punto 2 del segundo fundamento de derecho de esta sentencia.

Por tanto y como quiera que la trabajadora recurrente vincula la mayor antigüedad y subsecuente indemnización al mantenimiento de la esencial unidad del vínculo laboral, pese a la sucesiva contratación laboral temporal -cita al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso 1423/2014- y es lo cierto que consideramos que, con acierto, el Magistrado autor de la sentencia considera que en el caso no se da esa unidad del vínculo, desechamos también esta parte del recurso.

6.- Lo anterior conlleva el que el recurso de la demandante igualmente deba ser desestimado, sin que en este caso procedan la condena en las costas del recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y que dicha parte goza del derecho a litigar gratuitamente ante esta jurisdicción, tal y como se deduce de leer el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero).

CUARTO.- Del recurso de la Fundación Museo Guggenheim Bilbao.

1.- Considerando que no debe responder solidariamente de los salarios de tramitación, dicha Fundación aduce la infracción del artículo 42 y del artículo 56, ambos del Estatuto de los Trabajadores, citando las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de febrero de 2006 y 2 de octubre de 2000 ( recursos 506/2005 y 3210/1999), por entender que la naturaleza indemnizatoria propia de los salarios de tramitación impone que quede excluida su responsabilidad como contratista principal de la empleadora de la trabajadora demandante. Cita también varias sentencias de Tribunal Superior de Justicia y entre ellas, la de esta Sala de fecha 29 de septiembre de 2009 (recurso 1717/2019).

Tal recurso es impugnado por la trabajadora demandante, que defiende la naturaleza salarial de los salarios de tramitación, citando -de forma incompleta, pues se desconoce que numero de Juzgado es- una sentencia de Juzgado de lo Social de Madrid a favor de sus tesis.

El motivo ha de ser estimado, toda vez que aquella jurisprudencia que se cita en este recurso ha sido luego ulteriormente reiterada, por ejemplo, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2011 (recurso 218/2011) en recurso de casación para la unificación de doctrina.

En consecuencia, tampoco procede condena en costas en cuanto a este recurso.

En cuanto a depósitos y consignaciones, proceden los pronunciamientos previstos en los artículos 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Fundación Museo Guggenheim Bilbao y desestimamos los formulados en nombre de doña Debora y Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L. contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Bilbao en el proceso por despido 103/2021, en el que también es parte Museummate, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamos tal sentencia en todos sus extremos, salvo en lo relativo a la condena al pago de los salarios de tramitación impuesta a Fundación Museo Guggenheim Bilbao, condena que revocamos.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia con respecto de los recursos formulados por Fundación Museo Guggenheim Bilbao y doña Debora, condenando a Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L. al pago de las costas de su recurso, incluidos los honorarios de letrada de la parte impugnante de su recurso, abogada señora doña Leire González Zubiri, honorarios que fijamos en quinientos euros.

Procede devolver a Fundación Museo Guggenheim Bilbao el depósito necesario para recurrir y la cantidad o fianza dada en concepto de principal objeto de condena, acordando la pérdida y destino legal del depósito necesario para recurrir que realizó Audioguiarte, Servicios Culturales, S.L., así como el mantenimiento de la afección a las resultas del presente pleito de lo consignado o afianzado en concepto de principal objeto de condena, hasta que en ejecución de sentencia se decida sobre ello.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2254-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2254-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.