Sentencia Social Nº 2120/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5355/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2011 - 8021355

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 20 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2120/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Publico de Empleo Estatal frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 22 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento nº 368/2011 y siendo recurrida Marisol . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por Dª. Marisol , defendida y representada por el Graduado Social D. Joaquín Vandellos Domenech, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, defendido y representado por el Letrado del Estado en sustitución D. Vicente Peñalba Martínez, debo revocar y revoco la resolución administrativa impugnada, reconociendo a la trabajadora el derecho al subsidio para mayores de 52 años de edad, con fecha de efectos de 17 de septiembre de 2010.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La trabajadora, Marisol , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , ha venido trabajando desde el 1 de enero de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2009 en Suiza, habiendo retronado a España en fecha 15 de septiembre de 2009 (doc. nº 1 actora).

Con fecha 15 de octubre de 2009 presentó solicitud de prestación por desempleo en su modalidad contributiva que le fue denegada por no cumplir los requisitos exigidos legalmente.

Habiendo solicitado el subsidio por desempleo de emigrante retornado el mismo día 15 de octubre de 2009, le fue reconocida por el Servicio Público de Empleo Estatal el subsidio por Renta Activa de Inserción, con fecha de efectos de 16 de octubre hasta el día 15 de septiembre de 2010.

(expediente administrativo).

SEGUNDO.- La trabajadora solicitó con fecha 17 de septiembre de 2010 la prestación económica por subsidio de desempleo para mayores de 52 años, siéndole denegado el reconocimiento al derecho a su percibo por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 22 de diciembre de 2010 por el hecho de no estar la solicitante en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo (expediente administrativo).

TERCERO.- No consta acreditado que la trabajadora demandante haya cotizado al sistema de Seguridad Social en España, tras su retorno en fecha 15 de septiembre de 2009, por desempleo (hecho no controvertido).

CUARTO.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el 3 de marzo de 2011, se dictó Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Tarragona de 1 de abril de 2011 desestimando la reclamación administrativa previa, en cuanto que la trabajadora 'no se encuentra en alguno de los supuestos previstos en los artículos 215.1.1 y 215.1.2 en relación con el artículo 215.1.3 de la LGSS ' (expediente administrativo).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad gestora demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta en materia de subsidio para mayores de cincuenta y dos años de edad, le reconoció el derecho al mismo, con fecha de efectos de 17 de septiembre de 2.010. El recurso no ha sido impugnado.

Constituye el objeto del recurso la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 22 de diciembre de 2.010, por la que se acordó no haber lugar a la prestación económica por subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, por no encontrarse la solicitante en ninguna de las causas previstas para acceso al mismo.

Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la entidad gestora recurrente la infracción del Anexo II del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, hecho en Luxemburgo el 21 de junio de 1.999, de los artículos 67.3 del Reglamento CEE 1408/1971 , así como artículo 215.1, subapartados 1 a 3 , y disposición adicional trigésimo tercera de la Ley General de la Seguridad Social . Frente a la sentencia de instancia, que estimó la pretensión deducida en la demanda, alega la entidad gestora recurrente que no concurren los requisitos previstos en el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social .

La resolución administrativa impugnada en la presente litis, desestimó la pretensión deducida por la actora al considerar que no se encontraba en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo, concretamente, en las previstas en el artículo 215.1, de la Ley General de la Seguridad Social , subapartados 1 a 3. Basándose el pronunciamiento de instancia en la ausencia de concurrencia del requisito de carencia específica, alega la entidad gestora recurrente que la actora no ostentaba derecho al subsidio de retornada, puesto que Suiza tiene Convenio sobre protección por desempleo con la Unión Europea, lo que comporta la aplicabilidad de la misma normativa que el resto de trabajadores comunitarios.

Dispone el primero de los apartados del precepto invocado que serán beneficiarios del subsidio por desempleo:

'1. Los parados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación, o reconversión profesionales, y careciendo de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 % del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

d) Haber sido liberado de prisión y no tener derecho a la prestación por desempleo, siempre que la privación de libertad haya sido por tiempo superior a seis meses.

Se entenderán comprendidos en dicha situación los menores liberados de un centro de internamiento en el que hubieran sido ingresados como consecuencia de la comisión de hechos tipificados como delito, siempre que, además de haber permanecido privados de libertad por el tiempo antes indicado, en el momento de la liberación sean mayores de dieciséis años.

Asimismo, se entenderán comprendidas en dicha situación las personas que hubiesen concluido un tratamiento de deshabituación de su drogodependencia, siempre que el mismo hubiera durado un período superior a seis meses y hayan visto remitida su pena privativa de libertad en aplicación de lo previsto en el artículo 87 del Código Penal .

e) Haber sido declarado plenamente capaz o inválido en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez.

2. Los parados que, reuniendo los requisitos a que se refiere el apartado 1.1. de este artículo, salvo el relativo al período de espera, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, siempre que:

a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares.

3. Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social'.

Pese a alegarse en el recurso la ausencia de los requisitos exigidos legalmente para causar derecho a la prestación, se circunscribe el debate a la ausencia de condición de emigrante retornada de la actora, así como del requisito de haber cotizado durante seis años por desempleo a lo largo de su vida laboral.

SEGUNDO.-Sentados los términos del debate, y partiendo del pacífico relato fáctico de la sentencia de instancia, la actora prestó servicios desde el 1 de enero de 1.998 al 30 de septiembre de 2.009 en Suiza, habiendo retornado a España en fecha 15 de septiembre de 2.009. Interesada la prestación por desempleo en su modalidad contributiva, le fue denegada por no cumplir los requisitos exigidos legalmente. Habiendo instado el subsidio por desempleo de emigrante retornado, le fue reconocido por la entidad gestora el subsidio por renta activa de inserción. En relación a la prestación económica de subsidio por desempleo para mayores de 52 años, le fue denegado el reconocimiento por la resolución impugnada. No consta que la actora haya cotizado al sistema de Seguridad Social en España tras su retorno en fecha 15 de septiembre de 2.009, por desempleo.

No resultando controvertidos los requisitos de edad, ni la carencia, y sí la ausencia de consideración de la actora como emigrante retornada, hemos de partir de que, en efecto, no reviste tal condición por cuanto no se trata de trabajadora que retorna de un país no perteneciente al Espacio económico Europeo, o con el que no exista Convenio sobre protección por desempleo, ya que con Suiza existe éste desde junio de 2.002, habiendo sido firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1.999, si bien entrando en vigor el 1de junio de 2.002.

A ello ha de añadirse que la cuestión debatida, atinente a si las cotizaciones efectuadas en Suiza son o no computables en España para cumplir el período de cotización de seis años que el artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social exige para causar derecho al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años, ha resultado objeto de doctrina unificadora. Al respecto, tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2.012 (rec. 1143/2011 ), y no obstante resultar la cuestión controvertida la existencia de cotizaciones anteriores al 1 de abril de 1.977, 'el precepto indicado exige como requisito específico tener seis años de cotización 'por desempleo'', siendo así que la cotización por desempleo 'no se instauró con carácter obligatorio en dicho país hasta la Resolución Federal aprobada el 8 de octubre de 1976, que entró en vigor el 1 de abril de 1.977'. Por tanto, la cuestión suscitada en la presente litis no tenía por objeto la computabilidad de los períodos de cotización en Suiza de la trabajadora en aras a causar derecho a la prestación, sobre la que resolvió el magistrado a quo, sino la concurrencia del requisito de que la interesada hubiese cubierto, en último lugar, períodos de seguro en aras a lucrar aquélla.

De este modo, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.012 (rec. 1781/2011 ), 'la cuestión del acceso al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años por parte de trabajadores que han completado toda su carrera de seguro en un país de la Comunidad Europea para regresar luego a España ha dado lugar a múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, e incluso cuando las cotizaciones del trabajador se produjeron en un país como Suiza no sometido directamente al Reglamento europeo, pero llegando a análogas conclusiones a los efectos que aquí interesan (como ya tuvo ocasión de apreciar esta Sala en SSTS/IV 19-mayo-2009 -rcud 3516/2008 y 24- enero-2012 -rcud 1054/2011 ), cuya doctrina, en especial la contendida en la cintada STS/IV 24-enero-2012 se asume y reitera, reproduciendo con referencia al presente caso los argumentos en ellas contenidos.

2. En dichas sentencias, partiendo del contenido del art. 67.3 del propio Reglamento invocado como infringido - según el cual, sin perjuicio de reconocer el cómputo de cotizaciones efectuadas en país extranjero, se establece para el percibo de un subsidio como el hoy reclamado: ' salvo los casos a que se refiere el inciso ii) de letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar, cuando se trate de apartado 1, períodos de seguro. ...'- se ha sostenido que no puede bastar con cumplir con las exigencias del art. 215.3 LGSS , dando por satisfecho el requisito de la cotización por el hecho de haberla efectuado ya en Alemania, sino que ha de tenerse en cuenta, también, la exigencia impuesta por el citado art. 67.3 del Reglamento, al que se remite asimismo la Disposición Adicional 33ª LGSS , añadida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y a cuyo tenor ' los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes ' (así, STS/IV 9-octubre-2008 -rcud 3974/2007 ). Fue la Ley 45/2002 la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia, posteriormente sólo cabe el acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados, ya que si el emigrante retornado procede de un país de la Unión Europea o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada Disposición Adicional 33ª LGSS ( STS/IV 26- diciembre-2008 -rcud 1677/2008 ).

3.- Haciéndose eco de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20-febrero-1997 (Asunto Martínez Losada y otros), de 25-febrero-1999 (Asunto Ferreiro Alvite ) e incluso en la de 4-marzo-2002 (Asunto Marie- Josée Verwayen ), esta Sala parte del criterio de que la concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 del art. 67 del Reglamento 1408/71 (' requisito comunitario '), y por otro lado, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional (' requisitos nacionales ').

4.- Y en esa línea, hemos sostenido que la exigencia del requisito comunitario sólo se cumple si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) ' si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales ' ( STS de 26-diciembre-2008 -rcud 1677/2008 y 10-noviembre-2009 -rcud 796/2009 ). Finalmente, sobre el concurso o no del ' requisito comunitario ' se dictaron reiteradas sentencias en las que se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico ' subsidio para emigrantes retornados ' suprimido desde el año 2002. Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último término en el lugar de reclamación, en aplicación del art. 67.3 discutido ( SSTS/IV 29-junio- 2006 -rcud 4133/2004 , 14-octubre-2008 -rcud 3165/2007 y 13-mayo-2009 -rcud 2607/2008 ). Hemos añadido a todo ello el criterio de que, conforme alart. 69 del propio Reglamento CEE 1408/71 , el pago de una prestación ' exportada ' por parte de la entidad gestora del país de retorno o residencia de un trabajador migrante con derecho a desempleo en otro país comunitario no puede considerarse equiparable al pago de una prestación debida en aplicación del propio derecho nacional ( STS/IV 21-abril- 2009 -rcud 1676/2008 )'.

Tal como se recoge en la propia sentencia citada, esta doctrina resulta equiparable a Suiza, aún no tratándose de Estado miembro de la Unión Europea ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.999 -rec. 3516/2008 -, y 24 de enero de 2.012 -rec 1054/2011 -).

En suma, en aplicación de la doctrina expuesta, no habiendo la parte actora cotizado al sistema de Seguridad Social español tras su retorno en fecha 15 de septiembre de 2.009 por desempleo, y careciendo de relevancia alguna al efecto la percepción de desempleo de retorno ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.006 -rec. 4133/2004 -, 9 de octubre de 2.008 -rec. 3974/2008 - y 14 de octubre de 2.008 -rec. 3165/2007 -), no concurrían lo requisitos para el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, lo que conduce a estimar la adecuación a derecho de la resolución administrativa impugnada.

Por todo ello, procede asimismo estimar la infracción jurídica denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona , en autos sobre prestación de desempleo seguidos con el número 368/2011, a instancia de doña Marisol contra la parte recurrente, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.