Sentencia Social Nº 2121/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1990/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02121/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0004580

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001990 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000748 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Bárbara

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM, INMACULADA GONZALEZ ALVAREZ

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

SENTENCIA Nº 2121/15

En OVIEDO, a seis de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001990/2015, formalizado por la Letrado Dª. INMACULADA GONZALEZ ALVAREZ y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Bárbara y del INSS, respectivamente, contra la sentencia número 272/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000748/2014, seguidos a instancia de Bárbara frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Bárbara presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 272/2015, de fecha veintisiete de mayo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Dª Bárbara con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1968 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual limpiadora.

2º) Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 30 de junio de 2014, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 27 de junio de 2014 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º) La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25 de julio de 2014, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 3 de septiembre de 2014.

4º) La actora presenta el siguiente cuadro clínico:

Diagnosticada de protusión discal C4-C5. Prótesis discal C5-C6 con protusión discal amplia. Protusiones D7-D8 y D9-D10. Cavidad siringomiélica D5-D6. HD no compresivas D8-D9, D11-D12 y D12-L1. Espondilosis. Microdiscectomía C5-C6 el día 21 de enero de 2011. Omalgia derecha. Sintomatología depresiva.

5º) La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 923,26 €/mensuales, fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Bárbara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a Dª Bárbara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 923,26 €/mensuales, fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan así como a estar y pasar por esta declaración'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el INSS y Bárbara , formalizándolos posteriormente. El recurso de la Entidad Gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de septiembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por la actora declarándola afectada de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir, con efectos del día siguiente al del cese de actividad, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 923,26 euros mensuales. Frente a dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación ambas partes litigantes, por un lado la actora, que interesa se le declare afectada del grado de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100%. Por su parte, en el recurso formulado por la Entidad Gestora demandada, se interesa se declare que no está la demandante incapacitada de forma permanente en grado alguno para su profesión habitual.

Entrando en el análisis de los recursos, es obvio, que por razones de método resulta más adecuado el que se proceda a analizar en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante a fin de que se le reconozca un grado de incapacidad permanente superior al reconocido en la sentencia impugnada.

En dicho recurso se formula un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se interesa por la recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, relativo a su situación patológica, pretendiendo su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la LRJS , ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas.

Pues bien la pretensión que la parte recurrente apoya haciendo referencia a los informes médicos de los folios 8, 9, 140, 150, 161 a 176, 194, 223, 224 y 225, 232 y 233, y 209 a 211 de los autos no resulta atendible ya que tales documentos invocados no ponen de manifiesto la comisión de error alguno por parte de la Juzgadora de instancia a la hora de recoger el cuadro de dolencias definitivas que presenta la demandante y que expresa en el hecho cuya modificación se postula, al existir en autos otra prueba, como el informe médico de síntesis, que confirma plenamente dicho cuadro expresado por la Juzgadora de instancia y cuya convicción alcanzada por la misma debe asumirse en tanto en cuanto no resulta evidenciado error patente alguno. A ello cabe añadir el que ya consta incorporado dentro del relato fáctico de la sentencia de instancia de instancia, si bien con emplazamiento dentro de la fundamentación jurídica de la misma, que la actora presenta puntos de gatillo compatibles con una fibromialgia, que padece una tendinitis del supraespinoso y que la misma está diagnosticada por el Centro de Salud de Mental, al que acudió de nuevo en mayo de 2012, de distimia y depresión recurrente, episodio actual grave, y por ello tal convicción expresada por la Juzgadora a quo en cuanto al cuadro que afecta a la actora y tras realizar la misma una valoración conjunta de la prueba en uso de la facultad que sólo a ella atribuye el artículo 97.2 de la LRJS , debe ser mantenida, no pudiendo pretender la parte recurrente que por la Sala se proceda a una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia para conformar el relato de hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO.-El siguiente motivo de suplicación es igualmente formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiéndose en el mismo por la recurrente que se adicione un nuevo hecho al relato de la sentencia de instancia con el ordinal quinto (con la modificación numérica correlativa de los siguientes ordinales) y para el que propone el texto que indica en el escrito de formalización del recurso. En realidad pretende se recoja en el relato de hechos probados los sucesivos procesos de incapacidad temporal en los que la actora ha estado incursa desde el 12 de septiembre de 2013, lo que apoya señalando la documental de los folios 135, 142, 155, 158, 193, 195, 202, 205, 206, 207, 208, 216, 217, 219, 220, 230 y 231, 234, 235 a 239, 240, 237 a 239, y 240 y 241 de las actuaciones.

Tal pretensión deviene inatendible al carecer de la relevancia decisiva que le asigna la parte recurrente, la cual manifiesta en el motivo que las continuas y encadenadas bajas demuestran que la actora está incapacitada para realizar cualquier tipo de trabajo pues las patologías físicas que repercuten y afectan a su vez a la patología psiquiátrica son de entidad más que suficiente - sostiene- para poder declarar la incapacidad permanente absoluta. Pues bien dicho planteamiento no resulta atendible pues los procesos de incapacidad temporal previos si bien son demostrativos de una situación en la que el trabajador precisa durante los mismos de la correspondiente asistencia sanitaria estando impedido para el trabajo, en ningún caso son determinantes en todo caso de una situación que sea definitiva, y ni mucho menos supone que la misma necesariamente inhabilite al trabajador por completo para el desempeño de todo tipo de cometido laboral.

TERCERO.-Ya por la vía del examen del derecho aplicado, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula por la recurrente el tercer motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción del artículo 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 11 apartado c) de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y de la doctrina sentada por la Jurisprudencia respecto a la incapacidad permanente absoluta, si bien en el motivo no hace referencia a sentencia alguna del Tribunal Supremo y si a dos sentencias de esta Sala de lo Social que no pueden servir para fundamentar el recurso al no constituir jurisprudencia.

Se trata en realidad de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente absoluta que por ella se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo. 137.5 de la LGSS (según redacción anterior a la reforma operada por Ley 24/1997, de 15 de julio, no desarrollada reglamentariamente, Disposición Transitoria 5 ª bis), ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos las infracciones normativas denunciadas, pues, de conformidad con el propio precepto mencionado, la incapacidad permanente absoluta sólo puede reconocerse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son definitivas y de tal entidad que el trabajador se encuentre en una situación de completa inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, situación que no concurre, en el presente caso, dado que no puede estimarse, que el cuadro descrito en el relato fáctico de la sentencia de instancia incida en la aptitud laboral de la recurrente hasta el punto de impedirle por completo el desempeño de toda clase de trabajos.

En efecto la demandante presenta un cuadro con protusiones a nivel cervical en C4-C5, habiéndosele practicado una microdiscectomía en C5-C6 implantándose una prótesis en dicho nivel con protusión discal amplia, y con protusiones múltiples también en D7-D8 y D9-D10, cavidad siringomiélica D5-D6 y hernias discales en D8-D9, D11-D12 y D12-L1, así como espondilosis lumbar, fibromialgia, omalgia derecha y tendinitis del supraespinoso, estando diagnosticada de distima y de depresión recurrente episodio actual grave, lo que evidencia la concurrencia de un cuadro que es incompatible con los requerimientos de esfuerzos físicos propios de una profesión como la de la actora de limpiadora, tal y como así se consideró por la Juzgadora de instancia, pero sin que sea posible apreciar que tales dolencias le hagan tributaria del superior grado de invalidez por ella pretendido. Y es que las dolencias físicas que le afectan a nivel cervical y dorsal supone la concurrencia de una discapacidad para la actividad laboral rentable a expensas de la realización de esfuerzos y sobrecargas del segmento cervical y dorsal o de los miembros superiores, pero que no le impide el desempeño de trabajos exentos de esfuerzos físicos y sedentarios. A ello cabe añadir que tampoco sus padecimientos psíquicos, dadas las repercusiones funcionales que le acompañan le generan una inhabilidad total para el desempeño de todo cometido laboral, y en este sentido es de tener en cuenta como está constatado en el informe médico de síntesis que ha servido a la Juzgadora de instancia para formar su convicción una exploración de la actora que revela que la misma presenta un aspecto adecuado, se encuentra tranquila con buena expresión facial, con lenguaje y funciones superiores conservadas, con discurso centrado en la patología vertebral, sentimientos de minusvalía e incapacidad laboral, sin referencia de clínica ansiosa ni afectivas de relevancia, sin alteraciones en la esfera sensoperceptiva, y sin ideación delirante, lo que lleva a considerar, al no estar constatado que presente la demandante trastornos perceptivos, ni déficits relevantes de memoria, concentración y atención, ni que tenga comprometidas sus facultades volitivas, que dicho cuadro no tiene la entidad precisa como para venir a incapacitar a la actora por completo para el desempeño todo tipo de trabajo, lo que conlleva la desestimación del motivo y del recurso interpuesto por la demandante.

CUARTO.-Entrando en el examen del recurso interpuesto por la representación Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el mismo se formula un único motivo al amparo procesal del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que por la vía de la censura jurídica se denuncia por el Instituto recurrente la infracción, por interpretación errónea, del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega la entidad recurrente, la cual muestra su conformidad con el relato fáctico de la sentencia recurrida, que con el cuadro de dolencias que se recoge en la misma la actora no está incurso en el grado de incapacidad permanente total reconocido en la sentencia de instancia. Siendo tal el planteamiento del recurso, en realidad no cabe estimar el motivo a la vista de lo razonado en el fundamento anterior de la presente resolución, toda vez que como en él se indica, la situación descrita en el relato fáctico de la sentencia recurrida viene a producir a la actora menoscabos definitivos que vienen a resultar del todo incompatibles con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de los cometidos de su profesión habitual de limpiadora que precisa de requerimientos que resultan ser incompatibles con su estado de salud, lo que sin necesidad de mayores argumentaciones puesto que en el motivo por la Entidad recurrente meramente se discrepa de la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia en base precisamente a la valoración por ella efectuada de la prueba practicada, viene a determinar la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Entidad Gestora demandada recurrente.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de los recursos de suplicación interpuestos tanto por la actora como por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Bárbara y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de la primera contra la Entidad Gestora recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.