Sentencia SOCIAL Nº 2121/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1990/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1990/2018
NIG PV 48.04.4-18/004010
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004010
SENTENCIA Nº: 2121/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30/10/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CARGOR BIZKAIA S.L. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre DSP,
y entablado por Aurora frente a CARGOR BIZKAIA S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 11 de junio de 2013, categoría profesional de oficial de 2ª administrativa y salario bruto mensual de 1.598,21 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a una jornada completa.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.



SEGUNDO: El día 16 de febrero de 2018 la empresa notifica a la trabajadora carta de sanción del siguiente tenor literal.

Por medio del presente escrito y de conformidad con lo previsto en el art. 58 del RDLEG 1/1995 (TR Estatuto de los Trabajadores ), en relación con el REGIMEN DISCIPLINARIO del Convenio Colectivo provincial de la industria Siderometalúrgica de fecha 21 de Noviembre de 2008, se le comunica la imposición de sanción por una falta grave. A los oportunos efectos se le informa que la causa de la sanción es la contravención de lo dispuesto en el art. 5 del Estatuto de los Trabajadores en su letra a) 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia', en razón a los siguientes hechos: La negligencia o desidia en el trabajo de gestión que usted desarrolla que conlleva costes añadidos a proveedores, clientes y, por consiguiente, a la propia empresa.

Sirva la presente como amonestación escrita de la falta cometida y se le requiere para que en lo sucesivo, cumpla fielmente con la disciplina y las obligaciones propias de su puesto de trabajo, pues de repetirse se aplicará estrictamente la sanción correspondiente.

Sin otro particular, le rogamos firme copia de la presente a los meros efectos de darse por notificado del contenido de la misma.



TERCERO: Con fecha de 9 de marzo de 2018 la empresa notifica carta de sanción del siguiente tenor literal: ASUNTO: COMUNICACIÓN DE APERTURA DE EXPEDIENTE DISCIPLINARIO Muy Sra. Nuestra: La Dirección de la empresa le comunica que en los últimos meses ha observado por su parte una dejadez a la hora de desarrollar su trabajo habitual (recuerde que está contratada desde el 11-6-2013) Esa afirmación se lleva a cabo, después de comprobar los siguientes HECHOS: Vd. tiene que comprobar cuando se efectúa la reparación de un contenedor, cuando el mismo está finalizado y se le puede entregar al cliente.

Tenemos clientes que, una vez recibido el contenedor, nos lo devuelven a la base, porque el mismo no está reparado en su totalidad. Ello provoca las quejas del cliente y la consiguiente llamada de atención a la Dirección de la empresa.

Como ejemplo de ello, tenemos la factura que le acompaño copia y que indico a continuación: - W.E.C. UNES ESPAÑA SLU: Importe pagado del transporte fallido: 150,00 € Fecha 72-2018.

Entrega del contenedor al cliente que le corresponde. En más de una ocasión hemos enviado un contenedor a un cliente que no le corresponde, por lo que nos lo devuelve a la base.

Comunicación diaria a clientes para la devolución de contenedores para no tener gastos de demora.

Obedecer las órdenes que le transmite su superior.

El Sr. Rafael le ordenó que se encargara de enviar el stock de contenedores que tienen en nuestras instalaciones.

En vez de realizar Vd. este trabajo, cuando se incorpora su compañera después de una baja, se desvincula y encarga a otra compañera realizar ese trabajo, que expresamente se le había encargado a Vd.

La Dirección de esta empresa, y a la vista de lo que nos dice el actual convenio colectivo para la Industria Siderometalúrgica, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia el día 21 de Noviembre de 2008, en su ANEXO.- REGIMEN DESCIPLINARIO,_recoge que las faltas cometidas por los trabajadores pueden considerarse: faltas leves, graves o muy graves, y la Dirección de la Empresa podrá sancionar las acciones u omisiones culpables de los trabajadores que supongan un incumplimiento contractual de sus deberes laborales, de acuerdo a la graduación de las faltas.

En el punto 2.3 Se consideraran faltas muy graves: El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

La desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa.

Las faltas muy graves, se pueden sancionar con: - Amonestación por escrito.

- Suspensión de empleo y sueldo de 21 a 60 días - Despido.

Tal y como se le ha indicado en los puntos anteriores, su labor está ocasionando, no solo un perjuicio económica al tener que pagar unos transportes fallidos, sino que la imagen de la empresa se está deteriorando entre los clientes, lo cual el daño puede llegar a ser mucho mayor. Con lo que la decisión adoptada por la Dirección de la Empresa es la Amonestación por escrito.



CUARTO: El día 9 de marzo de 2018 la empresa notifica a la trabajadora carta de despido del siguiente tenor.

Por medio del presente escrito y de conformidad con lo previsto en el art. 58 del RDLEG 1/1995 (TR Estatuto de los Trabajadores ), en relación con el REGIMEN DISCIPLINARIO del Convenio Colectivo provincial de la industria Siderometalúrgica de fecha 21 de Noviembre de 2008, se le comunica la imposición de sanción por una falta muy grave.

A los oportunos efectos se le informa que la causa de la sanción es la acumulación en el periodo de menos de un mes de una falta grave y otra muy grave En el punto 2.3 Se consideraran faltas muy graves: j) La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que las faltas se cometan en el periodo de dos meses y hayan sido objeto de sanción.

Las faltas muy graves, se pueden sancionar con: - Amonestación por escrito.

- Suspensión de empleo y sueldo de 21 a 60 días - Despido A raíz de los hechos comentados la decisión adoptada por la Dirección de la Empresa es el Despido Disciplinario con efecto inmediato.

Sin otro particular, le rogamos firme copia de la presente a los meros efectos de darse por notificado del contenido de la misma.



QUINTO: La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Aurora frente a CARGOR BIZKAIA SL, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto la trabajadora demandante, condenando a la empresa demandada a que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar a la actora en la suma de 8.235,64 euros; o por la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 52,54 euros, a contar desde la fecha del despido de 9 de marzo de 2018 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita, de forma directa, la existencia de un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, accediendo la instancia a la petición subsidiaria por falta de prueba de la pretensión de nulidad (cláusula de estilo). La trabajadora demandante, con antigüedad de 11-6-13 y categoría profesional de oficial de segunda, ha sido objeto de comunicación de sendas cartas de sanción (febrero y marzo de 2018) y ahora carta de despido, con referencia a la existencia de una falta muy grave por reincidencia en falta grave, en atención a las dos sanciones ya comunicadas ( art. 58 del ET en relación al 2.3.j) del Convenio Colectivo de aplicación). Sin embargo, la empresarial no ha hecho actividad probatoria alguna y se ha remitido, única y exclusivamente, a la existencia de las sanciones comunicadas e impugnadas (no se accedió a la suspensión del juicio en cuanto a las sanciones que tienen fecha posterior de celebración judicial).

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 4 al objeto de que se deje constancia de que hay dos faltas, grave y muy grave, que son el objeto de este procedimiento de despido, comunicadas y notificadas, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto tal especificación ya consta reflejada en los hechos probados 2 y 3.

Se deniega la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del art. 58 del ET en relación al punto 2.3.j) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia , insistiendo en que ha quedado acreditada la notificación en el plazo de dos meses previos al despido, de dos faltas, una grave y otra muy grave, lo cual debe conllevar el despido disciplinario, analizaremos el análisis del proceso extintivo, su causalidad y pruebas de las circunstancias producidas, partiendo del relato fáctico inalterado.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 , Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 , Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus , pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 , Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 , Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Y es que en nuestro supuesto de autos, a la vista del relato fáctico inalterado, estamos ante una conducta que la empresarial achaca de incumplimiento para con la trabajadora en el sentido de la referencia a una especie de reincidencia respecto de dos sanciones, grave y muy grave, que ya le han sido notificadas y comunicadas (aparentemente por cierta negligencia o desidia en el trabajo, con repercusiones de perjuicio empresarial), pero que no tienen el carácter de firmeza y han sido objeto de impugnación en procedimientos aun no celebrados, justificando su capacidad de imposición y poder de dirección en las simples cartas comunicadas y notificadas, pero, según reza la juzgadora de instancia en su fundamentación jurídica, sin realizar prueba alguna de la efectiva comisión por parte de la trabajadora de las infracciones impugnadas.

Y ciertamente, la empresarial recurrente insiste en una especie de advertencia de acreditación documental de la notificación de las sanciones impuestas, sin ni siquiera llevar a cabo un comentario respecto del estudio de la comisión y prueba de las infracciones denunciadas.

Es por ello que esta Sala no puede sino desestimar el Recurso de Suplicación de la empresarial, en tanto en cuanto el relato fáctico y jurídico de la instancia concuerda con la realidad de una potestad sancionadora, donde la empresarial no acredita la realidad de las conductas (con infracción del art. 105 de la LRJS ), y tan solo prueba la realidad de dos sanciones impuestas, notificadas o comunicadas, pero no la adveración, comprobación o prueba de la realidad comisiva (igualmente su reincidencia), como requisito esencial y mínimo para ponderar la legalidad, tipicidad, graduación y proporcionalidad de las sanciones en relación a las infracciones, y finalmente, al despido disciplinario aquí discutido, que queda ayuno de cualquier actividad probatoria suficiente.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por CARGOR BIZKAIA S.L. contra la sentencia dictada en fecha 19-7-18 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao en autos nº 395/18 seguidos a instancia de Aurora frente a CARGOR BIZKAIA S.L., confirmando la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la Letrada impugnante en cuantía de 400 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1990-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1990-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.