Sentencia SOCIAL Nº 2121/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1750/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1750/19 - L SENTENCIA Nº 2121/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1750/2019 - L
Iltmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Iltmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2121/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Cayetano , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Algeciras, Autos nº 14/19; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cayetano contra C.E.E. Amanecer S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/3/19, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El acción de conflicto colectivo ha sido ejercitada por el Secretario de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras en Andalucía, Cádiz. Y afecta a todos los trabajadores de la empresa municipal del Ilustre Ayuntamiento de San Roque CEE AMANECER SL.



SEGUNDO.- El C.E.E. Amanecer SL es una sociedad mercantil municipal, cuyo capital pertenece íntegramente al Ayuntamiento de San Roque.

Su objeto social queda recogido en el artículo 2 de sus estatutos, folios 25 y 26 de la documental aportada por la demandada que se da por reproducido.

La Corporación en Pleno asume las funciones de la Junta general, presidida por el Alcalde Presidente de la Corporación, asistida por el Secretario e Interventor de la Corporación.

La dirección de la sociedad corresponde al Consejo de Administración que son nombrados por la Junta General por periodos que coincidan con el mandato de la Corporación Municipal, con un máximo de 4 años.

El presidente nato es el Alcalde. El Secretario del Consejo es el de la Corporación.



TERCERO.- EMADESA, 'Empresa de Servicios, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenido de San Roque, Sociedad Anónima', es una sociedad mercantil de forma anónima, de titularidad municipal.

Su objeto social queda definido en el artículo 2 de sus estatutos (documento 6 aportado por la demandada): La sociedad tendrá por objeto fomentar la preservación, presente y futura del medio ambiente natural, desarrollando para ello cualquier tipo de actividad tendente a su cumplimiento. Y seguidamente y entre otras a título meramente enunciativo recoge algunas de estas funciones, folios 35 y 36 que se da por reproducido.

La Junta General de Accionistas está asistida por el Secretario y el interventor del Ayuntamiento de San Roque y presidida por el Presidente del Consejo de Administración que es el Alcalde.



CUARTO.- Los trabajadores de EMADESA y de CEE AMANECER, ambas con distinto objeto social, comparten la actividad de mantenimiento de jardines, con distribución geográfica de modo que los trabajadores de EMADESA se ocupan de los se encuentran en el casco urbano de San Roque y los trabajadores del CEE AMANECER de los que se encuentran en las barriadas y pedanías. No obstante no es infrecuente que existan cuadrillas conjuntas con trabajadores de ambas empresas ocupándose de unos mismos jardines. También se ceden, en caso de necesidad, el uso de maquinaria o vehículos. Ambas tienen distintos domicilios pero próximos físicamente entre sí.



QUINTO.- En el artículo 6 del Convenio Colectivo AMANECER, Código de convenio 11004012012007, publicado en Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz número 60 de 1 de abril de 2016, se estableció bajo la rúbrica de 'equiparación salarial': ' Cuando la ley permita se procederá a la mejora de la tablas salariales de C.E.E. Amanecer como queda establecido en el Anexo III del presente Convenio.

Esta se llevará a cabo en un 20% en el mismo ejercicio económico de la entrada en vigor de la ley que autorice esta actualización y el 80% restante en el siguiente ejercicio presupuestario.

Lo establecido en el artículo anterior se entiende que es con independencia del aumento que diera lugar como consecuencia de la aplicación legal del IPC para cada año. Cuando la norma disponga este incremente será de aplicación a todos los efectos.

Hasta que la ley no permita el incremento de retribuciones, los trabajadores del CEE continuará percibiendo todos los conceptos retributivos incluidas las pagas extras, en la cuantía que vienen percibiendo a día de la fecha, según se recoge en los Anexos I y II.'

SEXTO.- Por informe de la Sra. Interventora de fondos del Ilustre Ayuntamiento de San Roque se hace constar que la empresa Amanecer tiene como socio único al citado Ayuntamiento, que siendo enteramente municipal queda sujeta a las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado y que en materia de gastos de personal del sector público, la masa salarial del personal laboral sólo podrá incrementarse en el porcentaje máximo previsto en el apartado dos del artículo 3 del Real Decreto Ley 24/2018, es decir, en el año 2019 las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 2,25% respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2018 en términos de homogeneidad para los dos períodos .de comparación.

SÉPTIMO.- El 3 de diciembre de 2018 se levantó acta de finalización del procedimiento previo a la vía judicial ante la comisión de conciliación-mediación del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía, entre don Cayetano en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO y CEE Amanecer SL. celebrándose sin avenencia.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Don Cayetano , en su calidad de Secretario de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras de Andalucía en Cádiz, ha interpuesto demanda por el procedimiento especial de Conflicto Colectivo contra la entidad C.E.E. AMANECER S.L., con la pretensión de que se declare el derecho de sus trabajadores a la equiparación de las tablas salariales con las de la empresa EMADESA, conforme a lo dispuesto en el Art. 6 el Convenio Colectivo de la primera de las empresas citadas, es decir, 20 % en el año 2018 y el 80 % restante en el año 2019, así como el abono de las diferencias salariales desde el 1-1-2018 y las que se vayan devengando en lo sucesivo, más el 10 % de interés moratorio.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso en un único motivo, formulado con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, motivo que se subdivide en cuatro tipos de infracciones jurídicas, todas referidas al mismo argumento de base, por lo que no es posible examinarlas en forma separada.

En primer lugar se denuncia por el recurrente la infracción de los Arts. 9, 10.2, 14 y 53.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con los Arts. 3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 1 del Código Civil. Se considera que no se ha respetado el principio de jerarquía normativa, dando prioridad a la regulación del Convenio Colectivo en lugar de las Normas que disciplinan el principio de igualdad y no discriminación, y más concretamente la Constitución.

En segundo lugar se invoca la vulneración de los Arts. 90.1 y 2, 102 y 14 de la Constitución Española, en relación con los Arts. 4.2 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 35 y 36 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad en Andalucía, en relación con el principio de especialidad. Se alega el incumplimiento por la Administración (se trata la empresa demandada de un ente con capital íntegramente público) de los principios de igualdad de trato, no discriminación y protección del derecho al trabajo.

En tercer lugar se cita como conculcado el Art. 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativa a la carga de la prueba en casos de discriminación, y a la jurisprudencia dictada en materia de doble escala salarial.

Por último se considera vulnerado el Art. 1288 del Código Civil, sobre interpretación de las cláusulas contractuales.



SEGUNDO: La cuestión controvertida, de índole estrictamente jurídica, se centra en la interpretación y aplicación del Art. 6 del Convenio Colectivo de la demandada, CEE AMANECER S.L., publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz nº 60 de 1-4-2016, cuyo tenor es el siguiente: ' EQUIPARACION SALARIAL.

Cuando la ley permita se procederá a la mejora de las tablas salariales de C.E.E. Amanecer como queda establecido en el Anexo III del presente Convenio.

Esta se llevará a cabo en un 20% en el mismo ejercicio económico de la entrada en vigor de la ley que autorice esta actualización y el 80% restante en el siguiente ejercicio presupuestario.

Lo establecido en el Artículo anterior se entiende que es, con independencia del aumento que diera lugar como consecuencia de la aplicación legal del IPC de cada año. Cuando la norma disponga este incremento será de aplicación a todos los efectos.

Hasta que la ley no permita el incremento de retribuciones, los trabajadores del CEE continuaran percibiendo todos los conceptos retributivos, incluidas las pagas extras, en la cuantía que se vienen percibiendo a día de la fecha, según se recoge en los Anexos I y II'.

La parte actora ahora recurrente, considera que la identidad de parte de los servicios (mantenimiento de jardines del municipio de San Roque, en la provincia de Cádiz) compartidos con la también empresa pública EMADESA, debe conllevar el derecho al mismo salario.

Para una adecuada solución de lo planteado, debe partirse de los hechos más relevantes que se han declarado probados y no han resultado combatidos.

El C.E.E. Amanecer S.L. es una sociedad mercantil municipal, cuyo capital pertenece íntegramente al Ayuntamiento de San Roque. Por su parte, EMADESA, 'Empresa de Servicios, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenido de San Roque, Sociedad Anónima', es así mismo una sociedad mercantil de titularidad municipal.

Ambas tienen distinto objeto social pero comparten la actividad de mantenimiento de jardines, con distribución geográfica, de modo que los trabajadores de EMADESA se ocupan de los se encuentran en el casco urbano de San Roque y los trabajadores del CEE AMANECER de los que se encuentran en las barriadas y pedanías. No obstante, no es infrecuente que existan cuadrillas conjuntas con trabajadores de ambas empresas ocupándose de unos mismos jardines. También se ceden, en caso de necesidad, el uso de maquinaria o vehículos. Ambas sociedades tienen distintos domicilios pero próximos físicamente entre sí.

Soslayada ya en el recurso la cuestión relativa a la posible existencia de un grupo de empresas, el punto de debate se centra fundamentalmente en determinar si los trabajadores de CEE AMANECER son discriminados en tanto que perciben un salario diferente de los que prestan servicios para EMADESA.

Respondiendo a cada una de las alegaciones del recurrente, hemos de señalar en primer lugar que, como ente del sector público que es, CEE AMANECER está sometida a las prescripciones de la ley de Presupuestos Generales del Estado la cual, para el año 2018 ( Ley 6/2018 de 3 de julio) señala en su artículo 18 Dos que 'En el año 2018, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Además de lo anterior, si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2017 alcanzara o superase el 3,1 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2018, otro 0,25 por ciento de incremento salarial. (...)'.

En el apartado cuarto dispone que: ' La masa salarial del personal laboral, que se incrementará en el porcentaje máximo previsto en el apartado dos de este artículo, está integrada por el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de acción social devengados por dicho personal en el año anterior, en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación'.

Finalmente, los apartados ocho a once establecen: ' Ocho. Los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos superiores a los fijados en el apartado dos deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables las cláusulas que se opongan al mismo.

Nueve. Las referencias relativas a retribuciones contenidas en esta Ley se entienden siempre hechas a retribuciones íntegras.

Diez. Los límites establecidos en este artículo serán de aplicación a las retribuciones de los contratos mercantiles del personal del sector público.

Once. Este artículo tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.13 .ª y 156.1 de la Constitución . Además, el apartado Tres se dicta en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre '.

Por su parte, el RD Ley 24/2018, de 2 de diciembre por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público, en su artículo 3 dos dispone: ' En el año 2019 las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 2,25 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2018, en términos de homogeneidad para los dos periodos de la comparación tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad de los mismos y sin considerar a tales efectos los gastos de acción social que, en términos globales, no podrán experimentar ningún incremento en 2019 respecto a los de 2018...'.

Sentado el marco normativo, debe señalarse en primer lugar que no nos hallamos ante trabajos iguales.

En efecto, las empresas CEE AMANECER y EMADESA, además de tratarse de empresas distintas, tienen un objeto social diferente y diverso, compartiendo únicamente la actividad de jardinería (no se combate el hecho probado cuarto que así lo recoge), y no en los mismos espacios, aunque se comparten con cierta frecuencia.

En consecuencia, el hecho de que ambas empresas tengan un mismo socio, no impone las mismas condiciones laborales, salvo existencia de fraude. Ello no obstante, el propio Convenio Colectivo reconoce la conveniencia de tal uniformidad y la prevé, pero sometida a las prescripciones legales. Por otro parte resulta relevante destacar el origen de la no equiparación, lo que aparta los hechos con mayor claridad de la sombra de fraude y de una eventual diferencia de trato sin causa. En efecto, tal y como consta en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia, de la testifical practicada a instancias del Ayuntamiento se acreditó que la empresa AMANECER fue adquirida en el año 2010 por el Ayuntamiento de San Roque, por lo que los trabajadores de aquélla se incorporan a éste desde unas determinadas condiciones salariales y laborales, con un convenio colectivo propio de aplicación. Se reconocía por la demandada que había una situación que corregir, y tal fue la voluntad que se incorporó al Art. 6 del Convenio. Ello no obstante, la redacción de tal convenio se atemperó con su remisión a las eventuales limitaciones legales (' cuando la Ley lo permita'), y en este contexto, tal limitación no puede considerarse que produzca un resultado discriminatorio y por tanto antijurídico.

Así lo entendió la Audiencia Nacional en sentencia de 26-9-2018, al declarar: ' Es más, aunque admitiéramos, a efectos dialécticos, que el trabajo de todos los titulados superiores es igual y que tiene el mismo valor, nos veríamos obligados a desestimar la demanda, por cuanto se ha acreditado pacíficamente que la empresa ha incrementado las retribuciones con arreglo al porcentaje máximo de su masa salarial, autorizado por el Ministerio de Hacienda, lo que imposibilitaría la equiparación al alza del complemento de puesto de trabajo, porque excedería la masa salarial autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el art.

23.1 y 2 de la Ley 6/18 (RCL 2018, 1020) , de Presupuestos Generales del Estado para 2018'.

A esta conclusión no puede oponerse la invocada interdicción de la doble escala salarial, toda vez que como puede constatarse de las sentencias invocadas por el recurrente ( STS 11-7-2016, STC112/2017), ello es predicable (y sin causa que lo justifique) respecto de personal de la misma empresa, lo que no se da en el caso ahora examinado.

Tampoco operaría en la forma pretendida por el recurrente la alegada jerarquía normativa de la Constitución Española sobre el Convenio Colectivo, toda vez que, descartada la existencia de discriminación, debemos recordar en cualquier caso que la jurisprudencia ha venido entendiendo que la Norma paccionada ha de someterse al derecho necesario establecido por la Ley, de rango superior en la jerarquía normativa ( SSTS 9-12-1995, 16-2-1999, 22-12-2005, SSTC 10-11-1998).

Por último, respondiendo a la alegada (con cita del Art. 1288 del Código Civil) existencia en todo caso de una 'cláusula oscura' en el Convenio que no debe perjudicar a la parte social, de la letra del precepto convencional interpretado no puede sino concluirse con la claridad de su inequívoco contenido.

Por todo lo expuesto, el recurso se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Cayetano , en su calidad de Secretario de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras de Andalucía en Cádiz contra la sentencia de fecha 20-3-2019 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Algeciras, en autos 14/2019, seguidos a instancia del recurrente contra C.E.E. AMANECER S.L. , y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- xxxx-xx, (siendo xxxx los dígitos para el número del Rollo de Suplicación, y xx para su año), especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.