Sentencia Social Nº 2122/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1832/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1832/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-11/000755

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2011/0000755

SENTENCIA Nº: 2122/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA, y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por ELA y LAB, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha ocho de febrero de dos mil doce , dictada en los autos núm.157/2011, seguidos a su instancia, frente a AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A., sobre Conflicto Colectivo (CIC).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El presente conflicto colectivo afecta al colectivo de trabajadores de la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA que realizan el turno de refuerzo o correturnos en la misma.

2) A la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA le resulta de aplicación el III Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, publicado en el BOE el 24 de agosto de 2007.

3).- Los trabajadores de la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA afectados por el presente procedimiento de conflicto colectivo comenzaron a cumplir el calendario del año 2010, el día 1 de enero del 2010.

Una copia de dicho calendario laboral del año 2010 obrante en autos se da aquí por reproducida.

4).- Desde el inicio de la prestación de servicios por la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA en la depuradora de aguas de Loiola en el año 2005, los trabajadores han realizado una jornada efectiva anual inferior a las 1752 horas anuales que, establece el III Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, publicado en el BOE el 24 de agosto de 2007.

5).- Para la explotación de la depuradora de aguas de Loiola, la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA contrató a 18 trabajadores, divididos en 6 grupos de 3 miembros para la realización de turnos rotativos de mañana, tarde y noche y refuerzo o correturnos, que realizan jornada partida de lunes a viernes.

6).- Ante supuestos de imposibilidad acreditada y pactada con la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA, los trabajadores que hacen el turno de refuerzo en el horario de mañana y tarde hacer la función de correturnos y ocupan el turno y el horario del trabajador impedido para la prestación de servicios.

7).- En los contratos de trabajo de los demandantes existe la clausula de pacto con la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA que establece la ejecución de la función e correturnos por el trabajador que estando en el turno de refuerzo fuera designado como retén.

Una copia de dichos contratos de trabajo obrante en autos se da aquí por reproducida.

8).- Se ha celebrado el acto de conciliación ante la Sede Territorial de Guipuzcoa del Consejo Vasco de Relaciones Laborales con fecha 22 de diciembre de 2010 que finalizó intentado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda planteada por los sindicatos ELA y LAB frente a la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA y absuelvo a ésta de los pedimentos de la misma.

TERCERO.- Frente a la citada resolución se interpuso, por las centrales demandantes, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de instancia los autos principales, en unión de la pieza separada, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 2 de julio de 2012, recayendo, en esa misma fecha, diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Con fecha 17 de julio de 2012, se dictó providencia señalando para la deliberación y fallo del recurso el día 4 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Para una mejor comprensión del problema jurídico que se ha de resolver en este recurso, conviene exponer, con carácter previo, los siguientes hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, que han devenido intangibles en este trámite al no haber sido impugnados, así como los hechos no discutidos por las partes, y, finalmente, aquél cuya introducción proponen los dos Sindicatos recurrentes en el primer y único motivo de suplicación que formulan con finalidad revisoría fáctica, cuya veracidad se pone de manifiesto por los documentos que invocan y ha sido reconocida por la recurrida, que no se ha opuesto a la modificación propuesta de adverso.

I.-La mercantil demandada presta servicios de explotación, conservación y mantenimiento de las infraestructuras a cargo de la entidad pública de gestión Aguas del Añarbe-Añarbeko Urak, S.A., cuyo objeto es el suministro de agua potable a determinados municipios de la provincia de Gipuzkoa. Lo hace en virtud del correspondiente contrato administrativo suscrito en el año 2006, en el que se incluye la estación depuradora de aguas residuales de Loiola.

II.-Para atender la planta de Loiola, la empresa que ahora es parte recurrida contrató 18 trabajadores, que realizan su actividad en turnos rotativos de mañana (6,30 a 14,30), tarde (14,30 a 22,30), noche (22,30 a 6,30), y refuerzo (8 a 13 y 15 a 18 de lunes a viernes, salvo en los meses de junio a septiembre en que el horario es de 8 a 15 de lunes a viernes), con arreglo a la siguiente secuencia: a) Turno de noche durante 7 días seguidos (lunes a domingo) b) 3 días de descanso (lunes a miércoles) en la siguiente semana; c) a continuación, 7 días seguidos (de jueves a miércoles) en turno de tarde; d) seguidamente, 4 días de descanso (jueves a domingo); e) finalizado este período, 7 días seguidos (lunes a domingo) de turno de mañana; f) consecutivamente, 7 días seguidos de descanso (lunes a domingo); g) turno de refuerzo de 5 días seguidos (lunes a viernes); h) dos días (sábado y domingo) de descanso; y, i) vuelve a iniciarse el ciclo descrito a partir de 7 días de trabajo seguido (sábado a viernes) en el turno de noche).

III.-Conforme a este régimen de turnos, en la estación prestan servicios, durante los 7 días de la semana, tres trabajadores en el turno de mañana, tres en el de tarde, y tres en el de noche; además, otros tres desarrollan su actividad en turno de refuerzo, de lunes a viernes.

IV.-Los operarios en turno de refuerzo han venido asumiendo la función de correturnos, ocupando el turno y horario de los trabajadores de los turnos de mañana, tarde y noche durante sus ausencias.

V.-En el calendario laboral de la planta de Loiola para el año 2010 consta una cláusula con la siguiente redacción: 'para cubrir el personal mínimo, se establece que cuando algunos oficiales del turno de mañana, tarde o noche se ausente de su puesto de trabajo por causa justificada (licencias, bajas, vacaciones, etc.) será sustituido por un trabajador en turno de refuerzo. El turno de refuerzo o correturnos, en términos de cómputo para la sustitución de ausencias, se establece de lunes a domingo, es decir, las ausencias del personal del turno de mañana, tarde o noche, serán sustituidas por el personal que esa semana se encuentre en turno de refuerzo, desde el lunes hasta el domingo, ambos inclusive. Dado que el turno de refuerzo o correturnos, está constituido por 3 trabajadores, se establece en el calendario laboral, los períodos en los que se encuentra cada uno de ellos de retén'.

VI.-En los contratos de trabajo de los operarios dedicados a la gestión de la planta se pactó la asunción obligatoria, una vez finalizada su jornada laboral, del servicio de guardia, consistente en estar disponible o inmediatamente localizable para el trabajo que se les pudiese encomendar fuera de su jornada, así como que la empresa abonaría 8 euros por día de guardia.

VII.-Los trabajadores afectados por el presente conflicto se rigen por el Convenio Colectivo de ámbito estatal para las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 24 de agosto de 2007, en cuyo artículo 37 se preceptúa lo siguiente: 'Debido al carácter público del servicio que prestan las empresas, la disponibilidad (para guardias, retenes u otras formas de prestarla) será obligatoria para todos los trabajadores que por sus funciones específicas y, especialmente en el área técnica, sean designados para tales cometidos. Las guardias consistirán en estar trabajando, fuera de la jornada laboral, en días de descanso semanal y/o festivo, en dependencias de la empresa o en los lugares de trabajo que el Servicio requiera. Las horas trabajadas como guardias se compensarán por tiempo equivalente de descanso en los cuatro meses siguientes a su realización y se abonará adicionalmente un plus de 5,00 euros por cada hora efectiva trabajada de guardia. Cuando sea imposible para la empresa compensar por tiempo de descanso, se abonará cada hora efectiva trabajada de guardia a razón de 10 euros más el plus adicional de 5,00 euros. No obstante, aquellas empresas que tuvieran reguladas cantidades superiores a la aquí estipulada por este concepto, se mantendrán en su cuantía, siempre que este concepto estuviera fuera del cómputo del salario mínimo garantizado en el convenio anterior. El retén consistirá en estar disponible e inmediatamente localizable para el trabajo que se le pueda encomendar al empleado fuera de su jornada laboral, mediante el sistema de localización que proporcione la empresa, con el fin de que se realicen todos los trabajos o tareas que se requieran en las intervenciones del Servicio. Para el año 2007 las empresas abonarán la cantidad de 5 euros diarios por cada día efectivo prestando servicio de retén (....). El retén consistirá en estar disponible e inmediatamente localizable para el trabajo que se le pueda encomendar al empleado fuera de su jornada laboral, mediante el sistema de localización que proporcione la empresa, con el fin de que se realicen todos los trabajos o tareas que se requieran en las intervenciones del Servicio'.

A partir de los hechos reseñados y de la normativa legal y convencional aplicable, la cuestión planteada en la demanda de conflicto colectivo origen de las actuaciones versa sobre la licitud de la cláusula inserta en el calendario laboral para el año 2010.

Consideran las centrales accionantes que tal previsión carece de sustento legal o convencional, e infringe normas de derecho necesario en materia de jornada y descanso, por lo que solicitan se declare la ilegalidad del servicio de retén impuesto por la demandada y el derecho de los trabajadores afectados a no darle cumplimiento.

El Juzgado de lo Social ha desestimado la pretensión actora con base en lo estipulado en los contratos de trabajo suscritos por los trabajadores implicados, en armonía como lo previsto en el artículo 37 del convenio colectivo sectorial aplicable

SEGUNDO.-La representación letrada del Sindicato demandante 'ab initio', así como la del personado como parte actora al amparo de lo dispuesto en el artículo 153 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , discrepan de la decisión judicial, interponiendo recursos de suplicación separados, en los que aparte de solicitar la inclusión en el apartado histórico de la resolución que combaten de un nuevo ordinal con el contenido que figura en el numeral II del fundamento precedente, a lo que ha accedido esta Sala, reprochan a la sentencia de instancia, con correcto amparo procesal, la vulneración de los siguientes preceptos del ordenamiento jurídico:

1º) Artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 37 de la norma sectorial aplicable. Alegan al respecto que la resolución impugnada confunde el servicio de guardia, consistente en estar disponible y localizable fuera de la jornada laboral, con la obligación de sustituir la ausencia de un operario que tiene asignado turno de mañana, tarde o noche, cuando se está trabajando en turno de refuerzo. Añaden que, en todo caso, no se cumplen las condiciones para la aplicación de la disposición convencional, y que además hay que tener presente lo establecido en el pliego de condiciones generales al que se sometió la empresa demandada. Invocan a tal fin el apartado 19 del pliego, en tanto dispone que 'correrán a cargo de la empresa adjudicataria los gastos de personal indicados en los apartados anteriores, así como los correspondientes a las posibles horas extraordinarias derivadas de la actuación de su personal en averías y emergencias fuera de la jornada normal de trabajo', y también el apartado 4 del Anexo III, a tenor del cual, 'se entiende por servicio de guardia el estar disponible para acudir, con toda rapidez, a las instalaciones en caso de una avería o cualquier tipo de emergencia. La persona que preste el servicio de guardia estará dotada de teléfono portátil durante el tiempo que dure dicho servicio'; y, por último, el apartado 21, que establece la obligación empresarial de sustituir con personal externo las bajas de duración inferior a 7 días cuando circunstancias especiales en la prestación del servicio lo requieran, así como sin que concurran tales circunstancias, las de duración superior a una semana.

2º) Artículo 34, apartados 3 y 6 , y 37, apartados 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 2, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , en la medida en que la decisión empresarial cuestionada puede dar lugar a la contravención de dichas disposiciones, como sucedería a juicio de los recurrentes, si el afectado, una vez finalizado su horario de jornada partida, debe prolongar su jornada de mañana desde las 13 hasta las 14,30 o la de tarde desde las 18 (o las 15 en los meses de verano) hasta las 22,30, superando así el límite de 9 horas diarias, o ha de cubrir el turno de noche, sin descansar previamente un mínimo de 24 horas.

3º) Artículo 35, apartados 1 y 4, del Estatuto de los Trabajadores y artículo 44, apartados 3 y 4, del convenio colectivo en vigor, argumentando, en síntesis, que el sistema de retén establecido por la empresa obliga a los trabajadores a prolongar la jornada mediante la realización de horas extraordinarias a pesar de tener éstas carácter voluntario.

Los motivos de censura jurídica que articulan los Sindicatos demandantes deben ser desestimados y con ellos sus respectivos recursos.

A.-Por lo que se refiere a la primera de sus quejas, procede señalar que la situación de disponibilidad del personal (que no se contrae a los trabajadores del área técnica, sino que se extiende a todos los que resulten necesarios, entre los que se encuentran los concernidos por este conflicto), que se regula en el artículo 37 del convenio colectivo sectorial aplicable, no lo es únicamente para la realización de guardias o retenes, en los términos en que aparecen definidos en dicho precepto, sino para 'otras formas de prestarla' (en referencia a la disponibilidad). Se trata, por tanto, de una cláusula abierta que posibilita la implementación de otros modos de disponibilidad no enumerados expresamente en dicho precepto, encaminados a garantizar la prestación de un servicio esencial, como es el saneamiento de aguas residuales y su depuración, siempre, lógicamente, que se respeten las normas generales de derecho necesario en materia de jornadas y descansos, a cuyo quebrantamiento no faculta la disposición convencional mencionada.

A merito de la Sala, dicha cláusula ampara la decisión empresarial de cubrir las ausencias imprevistas del personal de los turnos ordinarios de mañana, tarde y noche, debidas a baja médica, o disfrute de determinadas licencias o permisos, por el trabajador que, estando adscrito al turno de refuerzo, es designado como retén.

Pero es que, aunque así no se entendiera, tampoco podría prosperar la tesis de los Sindicatos recurrentes, pues la situación enjuiciada quedaría incluida, en todo caso, en el marco del artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . Con arreglo a lo dispuesto en dicho precepto, cuya vulneración igualmente se acusa, los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan «por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados». Pues bien, con independencia del alcance que se dé a la estipulación contractual a la que se alude en el apartado VI del fundamento de derecho precedente, lo cierto es que los operarios afectados por el actual conflicto asumieron, desde el inicio de su relación de trabajo, la obligación, cuando tienen asignado turno de refuerzo, de reemplazar las ausencias de los trabajadores de los turnos de mañana, tarde y noche, y no sólo de las debidas a bajas médicas o licencias de recientísima solicitud, sino también de las motivadas por el disfrute de vacaciones y permisos en general. Es más, en el calendario laboral de los años 2006 a 2008 se estableció expresamente que el 'grupo en refuerzo sustituye bajas, vacaciones, etc', y en el del año 2009 se introdujo un apartado con el mismo texto que el cuestionado en este litigio, en el que además figura la adición aclaratoria, que no desvirtúa la principal en lo que constituye su razón de ser, de que 'dado que el turno de refuerzo o correturnos, está constituido por 3 trabajadores, se establece en el calendario laboral, los períodos en que se encuentra cada uno de ellos de retén', sin que tales previsiones fuesen impugnadas por los representantes legales o sindicales de los trabajadores. Medida que, por otra parte, no se opone a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación.

El contenido del pliego de condiciones no puede llevar a solución contraria, pues no puede prevalecer sobre lo pactado en el convenio colectivo, y tampoco sobre las obligaciones incorporadas a los contratos de trabajo de los afectados. En todo caso, el apartado 19 hace referencia a la responsabilidad en el abono de las horas extraordinarias, que no guarda ninguna relación con el tema debatido, como tampoco el apartado 4 del Anexo III que no hace mención al retén previsto para la cobertura del servicio ordinario durante las ausencias del personal de los turnos de mañana, tarde y noche, sino al servicio de guardia para atender averías o emergencias. Por último, lo dispuesto en el apartado 21 no es óbice para que la empresa pueda, con amparo en lo previsto en la norma sectorial aplicable y en lo pactado con los trabajadores, establecer un servicio de retén que garantice la adecuada prestación del servicio, que es lo que realmente le interesa a la entidad contratante, con personal debidamente preparado, en lugar de tener que contratar trabajadores, 'de un día para otro', y para muy pocas fechas, o contratar a trabajadores para realizar exclusivamente funciones de correturnos, cubriendo las ausencias del personal con turno de mañana, tarde o noche, en lugar del personal de refuerzo, con la consiguiente duplicidad, que es a lo que abocaría la tesis recurrente.

B.-Las restantes quejas más arriba enunciadas tampoco pueden ser acogidas, porque parten de un presupuesto fáctico que carece de sustento en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, cuyo escrupuloso respeto exige la vía procesal elegida, y al que se ha opuesto la parte recurrida, como es que el trabajador concernido por el conflicto no sólo tiene que cumplir su horario de trabajo en el turno de refuerzo, sino también el del operario al que sustituye. Por el contrario, lo que se sostiene en el escrito de impugnación del recurso es que al trabajador afectado se le llama para que ese día no se incorpore a su horario habitual, y lo haga en el del trabajador ausente, esto es, para que cambie de turno.

Conviene señalar, por otra parte, que no se ha alegado ni acreditado que la empresa haya ejercitado la potestad cuestionado en el litigio de un modo abusivo y desproporcionado, lo que no se desprende de los cuadrantes obrantes en su ramo de prueba, que ponen de manifiesto que en el año 2010 se realizaron un total de 25 cambios de turno que afectaron a un 11 trabajadores mientras cubrían el turno de refuerzo, con una duración de entre 1 y 3 días.

Tampoco se ha probado que los referidos cambios provocasen la superación de la jornada máxima diaria o que no se pudiese realizar el descanso mínimo diario.

Una última consideración se impone, y es que los argumentos expuestos no quedarían desvirtuados y la conclusión alcanzada no variaría si, como manifiesta la parte recurrida y corroboran los calendarios laborales unidos a las actuaciones, el turno de refuerzo estuviese atendido siempre y únicamente por el mismo equipo de seis trabajadores, de forma que el personal con turno de mañana, tarde y noche no realizaría nunca el turno de refuerzo.

TERCERO.-Procede, por todo lo razonado, la desestimación de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia recaída en autos, debiendo hacerse cargo cada parte de las costas causadas a su instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la actuación de las centrales recurrentes ( artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por LAB y ELA, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Donostia, de fecha 8 de febrero de 2012 , dictada en proceso sobre Conflicto Colectivo, confirmando lo en ella resuelto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1832-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1832-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.