Sentencia Social Nº 2123/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1925/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1925/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/006546

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0006546

SENTENCIA Nº: 2123/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el auto de fecha dieciséis de abril de dos mil catorce, dictado por el Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao , en el incidente de ejecución de la sentencia (OTR) recaída en el proceso promovido por Dª Sagrario frente al ahora recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao, mediante sentencia fechada el 22 de enero de 2013 , declaró a Dª Sagrario en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de vigilante de seguridad, derivada de enfermedad común, como consecuencia de las limitaciones ocasionadas por el trastorno depresivo recurrente que padece, con derecho a percibir una pensión del 55 % de la base reguladora de 740,19 euros, con efectos del 15 de marzo de 2012, condenando a la Administración de la Seguridad Social al pago de dicha prestación. Acogió así la pretensión deducida por la asegurada en la demanda registrada el 23 de julio de 2012.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente al expresado pronunciamiento, fue desestimado por esta Sala en sentencia de 30 de abril de 2013 , que confirmó el fallo de instancia.

TERCERO.-En fecha 7 de enero de 2.014 la beneficiaria presentó escrito en el que instó la ejecución de la sentencia antes citada, y el Juzgado de lo Social, previa comparecencia celebrada al efecto, el siguiente 16 de abril dictó auto en el que fijó en 1.189,13 euros la cantidad pendiente de abono, y acordó la prosecución de la ejecución por ese importe.

CUARTO.-La entidad gestora entabló recurso de reposición frente a la referida resolución que fue desestimado por auto datado el 22 de mayo siguiente.

QUINTO- Contra esta última resolución se anunció primero y se formalizó después por el Letrado de la Seguridad Social recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

SEXTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de septiembre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

SEPTIMO.-Por providencia de 20 de octubre de 2014 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 4 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El problema que se plantea en el presente incidente de ejecución de sentencia estriba en determinar si del importe de la pensión de incapacidad permanente total que para el ejercicio de su profesión habitual de vigilante de seguridad le fue reconocida a la actora con efectos de 15 de marzo de 2012, mediante sentencia firme de 22 de enero de 2013 , en razón del trastorno depresivo que aqueja, cabe descontar el período de percepción de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común comprendido entre el 5 de noviembre de 2012 y el 30 de enero de 2013, resultante de la baja médica emitida el 31 de octubre de 2012, con el diagnóstico de depresión, cuando prestaba servicios como oficial de jardinería para una empresa en la que había ingresado el 22 de ese mismo mes y cesó 14 días después, intervalo en el que obtuvo, en concepto de subsidio de incapacidad temporal, una cantidad superior a la que luego le fue otorgada por la incapacidad permanente total.

El órgano ejecutor ha respondido negativamente a la cuestión enunciada, argumentando, en síntesis, que como regla general el devengo de la pensión de incapacidad permanente total es compatible con el de la prestación de incapacidad temporal causada en otra actividad para cuyo desempeño se conserve aptitud, configurándose como excepción aquellos casos en los que existan datos reveladores de la inviabilidad de la nueva prestación de servicios y de que, por tanto, la nueva contratación no respondió a una intencionalidad real de desarrollar una actividad laboral, indicios que, a juicio de la Magistrada de instancia, no concurren en el supuesto de autos, dada la clara disparidad entre los requerimientos del nuevo empleo y los del previo.

SEGUNDO.-El representante del Instituto Nacional de la Seguridad Social discrepa de esta argumentación y de la conclusión a la que lleva. Considera, en primer lugar, que la concatenación de fechas permite colegir que la nueva relación se concertó para lucrar el subsidio temporal, a la espera de que se resolviera el procedimiento judicial sobre incapacidad permanente. Añade que, aunque no se apreciara esa intención fraudulenta, la percepción simultánea de ambas prestaciones sólo es factible cuando desde que se produce el reconocimiento de la incapacidad permanente total hasta que se emite la nueva baja médica media un plazo prudencial, o las lesiones calificadas como permanentes se han agravado o agudizado, resultando inadmisible en casos como el actual en el que no se cumple ninguna de esas condiciones. Sostiene, por ello, que la resolución impugnada vulnera lo dispuesto en el artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que consagra la compatibilidad de la percepción de la pensión de incapacidad permanente total con el salario que pueda percibir el trabajador siempre y cuando las funciones no coincidan, en relación con lo previsto en los artículos 237.1 y 241 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para reforzar su tesis, el Letrado recurrente articula un motivo de revisión fáctica por medio del cual trata de dejar constancia en el apartado histórico del auto primigenio del fundamento de la propuesta de alta médica presentada el 23 de noviembre de 2012, ante los Servicios Médicos del INSS, por los Servicios Médicos de Mutualia, consistente en que desde la resolución denegatoria de la incapacidad permanente no se ha producido 'ningún agravante ni acontecimiento y no ha habido ninguna reagudización de su dolencia crónica'.

Esta pretensión decae por diversas razones. Por un lado, la opinión del facultativo de la Mutua, por muy respetable que sea, no vincula al Juzgado de lo Social y tampoco a esta Sala, máxime si se tiene en cuenta que no era el que trataba a la actora y que su parecer carece de sustento en los informes de los especialistas que lo venían haciendo. Por otro, tal propuesta no fue acogida por los facultativos del INSS, que decidieron mantener la baja médica, de lo que se infiere que, según su criterio, la situación de la actora no era la misma que habían valorado diez meses antes, resultando sorprendente, y al mismo tiempo significativo, que la parte ejecutada no haya aportado la copia del expediente tramitado como consecuencia de la propuesta elevada por la Mutua. Finalmente, el médico de la entidad colaboradora no tuvo en cuenta que la calificación realizada por el INSS en marzo de 2012 lo fue para el desempeño por la demandante de un oficio distinto al desarrollado en el momento de la baja cursada en octubre de ese mismo año.

TERCERO.- Descartada la modificación de la base fáctica del presente incidente, y antes de abordar la censura que formula la entidad recurrente interesa resaltar que ni en la instancia ni en esta sede se ha suscitado la temática relativa a la idoneidad de la fase de ejecución de sentencia para resolver sobre la procedencia de la deducción controvertida, lo que hace improcedente su examen, a lo que se une que el período debatido es posterior a la interposición de la demanda en la que se reclamó el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

I.-Sentado lo anterior, no podemos compartir la primera línea discursiva desplegada por la recurrente. Ante todo, introduce una inadmisible cuestión nueva no planteada en el incidente de ejecución. A ello hay que añadir que aun cuando las presunciones son un medio hábil para poner de manifiesto el fraude de ley, las circunstancias concurrentes en este caso, valoradas en su conjunto, no permiten tener acreditada su existencia. En primer lugar, el hecho de que la demandante obtuviese la nueva colocación siete meses después de la denegación de la incapacidad permanente constituye un contraindicio importante de que lo hiciese con la finalidad disfrutar del subsidio de incapacidad temporal mientras se resolvía la demanda en materia de incapacidad permanente, dado que de ser así lo lógico es que hubiese iniciado la prestación de servicios mucho antes. En segundo lugar, no se puede olvidar que la demandante, desde el 15 de marzo de 2012, se encontraba en situación de desempleo no subsidiado, sin percibir ingreso alguno, por lo que no es de extrañar que aceptase un trabajo como jardinera. En tercer lugar, tampoco resulta chocante que la reincorporación al mundo laboral en un oficio distinto del suyo le provocase un agravamiento de su situación psíquica, impeditivo de la nueva actividad, como así lo entendieron los propios facultativos del INSS al mantenerla en situación de baja, en contra del parecer de los médicos de Mutualia. Por último, no resulta indicativo de la existencia de fraude el dato de que el día 30 de enero de 2013 finalizase el proceso de incapacidad temporal pues no consta la causa del alta.

II.-Tampoco procede acoger el segundo alegato impugnatorio esgrimido por el recurrente, que carece de apoyo en la norma sustantiva que cita como vulnerada y tampoco puede fundarse en la doctrina unificada sentada en las sentencias de 29 de septiembre de 1995 (Rec. 592/95 ) y 10 de junio de 1997 (Rec. 3217/96), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , ni en los principios generales del sistema de la Seguridad Social.

El punto de partida del razonamiento que conduce a esta solución consiste en que la pensión de incapacidad permanente total y el subsidio de incapacidad temporal son compatibles. Así resulta del artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social que al declarar la compatibilidad de la pensión vitalicia derivada de incapacidad permanente total con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa u otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total, está admitiendo la compatibilidad de la pensión que el subsidio que sustituye las rentas salariales obtenidas por el desempeño del nuevo puesto en la situación de incapacidad temporal. Y ello, aunque la dolencia por la que se cause la baja sea la misma que determinó el reconocimiento la incapacidad permanente total.

Es evidente que tanto el precepto referenciado como la jurisprudencia que lo interpreta, están pensando en el caso más frecuente de que la nueva baja médica se produce con posterioridad al reconocimiento de la pensión, pero no encontramos razones fundadas que impidan la aplicación de uno y otra cuando la incapacidad temporal surge en el período comprendido entre la denegación administrativa de la incapacidad permanente y el reconocimiento de esa situación en sede judicial, sobre todo si la baja sobreviene en el desarrollo de un oficio distinto.

Así lo entendió la entidad gestora al no considerar deducible de la pensión de incapacidad permanente total, el período en que la demandante prestó servicios para la nueva empresa, antes de comenzar a percibir las prestaciones de incapacidad temporal.

III.-Dos consideraciones adicionales avalan la postura mantenida por el órgano ejecutor. Por una parte, cabe preguntarse si en la hipótesis de que en el mes de marzo de 2012 a la actora le hubiese sido reconocida en vía administrativa la pensión de incapacidad permanente total y la entidad gestora hubiese autorizado que la simultanease con el trabajo como jardinera a partir de octubre siguiente, habría habido algún obstáculo legal para que compatibilizase pensión y subsidio, y siendo la respuesta claramente negativa, no encontramos ningún argumento de peso para llegar a solución contraria en el caso que nos ocupa.

Por otra parte, la decisión de los facultativos del INSS de mantener la baja médica, no obstante el criterio opuesto del médico de Mutualia, apunta en la dirección de que el estado de la demandante en el período de baja era distinto, a peor, del existente en marzo de 2012, pues le impedía ejercer un quehacer profesional con menores requerimientos en el plano psíquico.

Cuanto se deja razonado nos lleva a confirmar la resolución de instancia y a desestimar el recurso formulado contra la misma.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imponer a la entidad ejecutada las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente al auto de fecha 16 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao en incidente de ejecución de sentencia, confirmando lo resuelto en el mismo. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1925-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1925-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.