Sentencia SOCIAL Nº 2123/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1955/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1955/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/002950

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0002950

SENTENCIA Nº: 2123/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porLABcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha dos de junio de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 295/16, seguidos a su instancia frente aANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Conflicto Colectivo (CIC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Por el sindicato LAB se interpone demanda de conflicto colectivo frente a la empresa Ansareo Saneamientos y Servicios SA , empresa que presta el servicio de reparación de averías de la red de abastecimiento de aguas del Consorcio de Aguas de Bilbao Vizcaya.

2).- La empresa venía aplicando el Convenio de industrias de captación, elevación, conducción tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales. Por sentencia del juzgado social 2 de Bilbao de 5.12.14 se entiende aplicable a la empresa el Convenio de la construcción de Vizcaya que se aplica desde enero de 2015.

3).- En el servicio contratado por la empresa, al menos desde el 2008, para El Consorcio de Aguas de Bilbao se encuentra: 'la atención de averías en actividades no programadas , por surgir de manera improvisada con objeto de reparar las averías que surgen en las instalaciones, debiendo ser solucionadas por la empresa en el menor tiempo posible, requiriendo de una intervención inmediata para el restablecimiento de la calidad del servicio de aguas'. 'En los avisos que se produzcan fuera del horario del centro de operaciones se avisará al personal de guardia . En caso de reparaciones nocturnas se esperará salvo que la avería sea grave, más de veinte acometidas se queden sin agua, o afecte a clientes preferenciales como hospitales, residencias de ancianos¿..' (se da por reproducido el pliego del documento 3 de la empresa)

4).- Los trabajadores han venido prestando servicios de retén, portando un teléfono de guardia para avisos de avería fuera del horario normal, sin estar en esas horas en el centro de trabajo, si no localizables por si fuera necesaria su intervención y se les ha abonado un plus de disponibilidad en importe de 8,32 euros diario. Cuando han tenido que acudir a una avería la empresa ha abonado las horas prestadas en ese servicio de disponibilidad como horas extraordinarias.

En el artículo 36 del anterior Convenio que se aplicaba, Convenio de industrias de captación, elevación, conducción tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales se regulaba el complemento de disponibilidad por guardia o retén que se señalaba como obligatorio para el personal técnico y operario por el servicio público que se prestaba.

5).- El Convenio provincial de la construcción de Vizcaya no regula de forma expresa el plus de disponibilidad o retén. La empresa lo sigue abonando conforme al Convenio anterior.

El referido Convenio regula en el art 17 la jornada ordinaria y en el art. 18 las excepciones a esa jornada

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda presentada por el sindicato LAB frente a la empresa Ansareo Saneamientos y Servicios SA, absolviendo a ésta de las peticiones efectuadas frente a la misma.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de las piezas separadas de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de octubre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 10 de octubre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 25 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La controversia que nos corresponde solventar surge porque la mercantil demandada, una vez firme la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014, a virtud de la cual el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao declaró que el convenio colectivo aplicable a los 29 empleados que prestan servicios en el centro de trabajo de Iurreta, dedicado a la reparación de averías de la red de abastecimiento de aguas de Bilbao, no es el estatal de aguas, por el que se venía rigiendo, sino el del sector de la Construcción de Bizkaia, sigue obligando a sus empleados a llevar a cabo el servicio de reten.

Tal servicio consiste en permanecer localizablesw y a disposición de la empresa fuera de la jornada laboral así como a realizar los trabajos correspondientes cuando reciben el aviso de intervención.

El Sindicato por cuya candidatura fue elegido el delegado de personal del citado centro de trabajo, entiende que tal exigencia carece de cobertura jurídica, habida cuenta que el convenio provincial por el que han pasado a regirse los afectados no contiene ninguna previsión en tal sentido. Promovió, por ello, conflicto colectivo, instando que así se declarara, articulando otro pedimento en relación al sistema de compensación de las horas de disponibilidad que no es objeto de debate en trámite de recurso.

El Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao, que fue el que conoció de la demanda, dictó sentencia desestimatoria bajo el argumento de que la conducta empresarial encuentra amparo en el apartado 4 del artículo 18 del referido convenio provincial, en tanto exceptúa de la aplicación del régimen general de la jornada establecido en el precepto que le precede, aquellos trabajos 'que dependan de organismos públicos, y que, de forma no prevista, deban realizarse en horario distinto al habitual'.

Presupuestos que la juez 'a quo' estima concurrentes en este caso, dado que la demandada presta el servicio por cuenta del Consorcio Aguas de Bilbao y el servicio de retén está previsto para reparar las averías imprevistas que se producen y deben arreglar en horario distinto del habitual. La Magistrada añade que incumbe a las partes negociar la forma de realización del servicio y su modo de compensación, que cuando menos deberá ser proporcional a los salarios fijados en la norma convencional vigente.

SEGUNDO.-Contra el expresado pronunciamiento la representación obrera ha formulado recurso de suplicación en el que aduce dos motivos, fundados ambos en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Mediante el primero denuncia la vulneración de los artículos 17 y 18.4 del convenio colectivo de la construcción de Bizkaia y de la doctrina jurisprudencial que cita, manifestando, en síntesis de su alegato, que lo que contempla el precepto aplicado por la juzgadora son excepciones al régimen general de la jornada establecido en el artículo anterior, esto es, a la duración y distribución de la jornada, pero siempre dentro de la jornada habitual, no pudiendo entrar en juego respecto de un servicio que se encuentra extramuros de aquella. Ello implica, a su juicio, que, en defecto de cobertura convencional o contractual, la empresa deba recurrir a la negociación colectiva, o estructurar la jornada de manera diferente, fijando unos turnos de trabajo que cubran las 24 horas de los 365 días del año para atender cualquier avería.

Por su parte, en el motivo restante acusa la infracción del artículo 37 de la Constitución , dado que la sentencia encomienda a la negociación colectiva únicamente el modo de compensar el servicio de reten y no su propia realización como resulta preceptivo al no existir ninguna fuente de la obligación.

Se ha opuesto al recurso la empresa demandada, para la que la realización del servicio debatido es inherente a la naturaleza de la encomienda y del objeto de los contratos de trabajo vinculados a ella, condición que no puede sufrir modificación como consecuencia de que se tenga que aplicar un nuevo convenio colectivo.

TERCERO.-El planteamiento de las partes enfrenta a la Sala a un doble interrogante.

En primer lugar, y siguiendo un orden lógico en su exposición y abordaje, es preciso discernir si la realización del servicio de retén por parte de los operarios afectados por el presente conflicto tiene su causa y fundamento en la relación contractual que les une con la empresa, en razón de la cual, y conforme a lo preceptuado en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 1089 , 1091 , 1254 , 1256 y 1258 del Código Civil , quedarían obligados a estar disponibles e inmediatamente localizables para el trabajo que se les pueda asignar fuera de su jornada laboral.

Si la respuesta a esta pregunta fuera negativa deberíamos decidir si dicho deber viene impuesto por el artículo 18.4 del convenio sectorial aplicable.

I.-En lo que respecta a la primera cuestión cabe señalar, ante todo, que los litigantes no han aportado los contratos de trabajo de los empleados concernidos por la controversia, por lo que no existe base para sostener que en su clausulado figure el compromiso de cumplir el servicio de reten.

Su realización, según afirma la empresa recurrida, es consecuencia obligada del tipo de actividad que efectúa para el Consorcio, pero ello no es así porque una cosa es el objeto del contrato administrativo y sus estipulaciones y otra distinta la forma en que la demandada organice el trabajo del personal de su plantilla para atender las obligaciones contraídas.

A lo anterior se une que hasta finales del año 2014 la regulación del reten se sometía en todos sus extremos a las previsiones contenidas en el convenio colectivo estatal de aguas, lo que refuerza la idea de que no se trataba de un servicio debido por razón del contrato de trabajo, sino prestado por estricta imposición de la norma legal colectiva aplicable hasta esa fecha.

Es obvio, por lo demás, que la regulación en la materia del convenio colectivo estatal, declarado inaplicable en el centro de trabajo afectado por el actual litigio por resolución judicial firme, no puede ser fuente de obligaciones para los trabajadores al no surgir de un acto de voluntad de los mismos de asumir un deber al margen de lo establecido en las fuentes legales y convencionales de regulación de sus relaciones contractuales de trabajo, siendo consecuencia del carácter vinculante del mencionado convenio. Así lo interpretó, desde la vertiente opuesta, la propia empresa demandada que tras el dictado de la referida sentencia dejó de retribuir a sus trabajadores el servicio de retén en los términos fijados en el convenio estatal.

Tampoco existen actos inequívocos y concluyentes reveladores de la libre decisión de los trabajadores de continuar sujetos al servicio de reten con posterioridad a la decisión judicial determinante del cambio de convenio colectivo. Por el contrario, algunos de ellos se negaron incluso a realizar los retenes, siendo sancionados por ello.

Procede, pues, concluir el examen del primer punto a debate afirmando que:

a) la realización del servicio de retén no es una condición de origen contractual que los trabajadores afectados por el presente conflicto estén obligados a respetar con base en ese título;

b) la sustitución de un convenio colectivo por otro a virtud de resolución judicial firme, determina la vigencia íntegra del régimen jurídico establecido en el nuevo convenio que pasa a ser la única fuente normativa convencional aplicable a los vínculos laborales.

II.-Resuelta la cuestión planteada por la empresa en sentido contrario al indicado por la misma, el problema suscitado por el Sindicato accionante se contrae a determinar si la realización del servicio de retén encuentra encaje en la excepción que al régimen general en materia jornada consagra el artículo 18.4 del convenio colectivo de la Construcción de Bizkaia.

Situados en esa perspectiva, procede destacar, con carácter previo, que resulta llamativo que la representación letrada de la empresa, en el escrito de oposición al recurso, no base su defensa del pronunciamiento judicial en tal subsunción, sino en el alegato analizado en el epígrafe precedente, sin hacer ninguna referencia al argumento que emplea la sentencia.

En todo caso, este Tribunal no puede compartir la decisión judicial por las razones que siguen:

1ª) El artículo 17 del convenio colectivo aplicable establece la duración máxima de la jornada ordinaria anual y semanal; su distribución de lunes a viernes, a razón de 8 horas diarias, y la posibilidad de pactar otro tipo de reparto; la colocación en cada centro de trabajo de un escrito con la hora de entrada y salida y con el horario en el supuesto de trabajo a turnos; el tiempo intermedio de descanso; la consideración como horas extraordinarias de las realizadas fuera de los horarios marcados y en sábado, domingo o festivo; así como una mención al calendario laboral.

2ª) Las excepciones relacionadas en el artículo 18 deben entenderse referidas a los aspectos regulados en el artículo 17, jugando a favor de esta interpretación los términos en que aparecen configuradas las recogidas en los apartados 1, 2, 3 y 5.

3ª) En lo que respecta a la prevista en el apartado 4, la misma guarda relación con los horarios de trabajo y autoriza a las empresas cuyos trabajos dependan de organismos públicos y que de forma no prevista tengan que efectuarse en horarios distintos a los habituales, a establecer otros distintos, sin que como norma de excepción que es pueda interpretarse en sentido extensivo, introduciendo, más allá de la voluntad de los sujetos firmantes del convenio y contraviniendo lo dispuesto en el artículo 1283 del Código Civil , un nuevo supuesto de perfiles claramente diferenciados del plasmado en la norma, como es la obligatoriedad de cumplir el servicio de reten, además de realizar el horario de trabajo establecido.

4ª) La práctica empresarial enjuiciada no consiste en fijar unos horarios de trabajo diferentes de los habituales por concurrir causas imprevistas, sino en aplicar una fórmula de disponibilidad con carácter estable y permanente durante todos los días del año, mediante un sistema que conlleva que el trabajador que forma parte del reten deba permanecer localizable y a su disposición para incorporarse al servicio fuera de su horario de trabajo, sin que el tiempo de retén, por su propia naturaleza, tenga la consideración de tiempo de trabajo.

5ª) Respalda esta conclusión el hecho de que el convenio colectivo de la construcción de Bizkaia no regule las condiciones asociadas al sistema de reten, como cabría esperar si efectivamente lo admitiese, lo que además lleva a una situación paradójica pues la empresa sigue compensando su realizacíón en la forma prevista en un convenio colectivo por el que no se rige.

6ª) Esta Sala no ignora que la empresa demandada se dedica a la reparación de las averías de la red de abastecimiento de aguas, servicio público del que no puede privarse a la colectividad, y que por ello está contractualmente obligada a garantizar la regularidad del suministro de ese bien básico, debiendo adoptar las medidas necesarias para que la necesidad social de cobertura de asistencia y reparación de averías esté atendida durante las veinticuatro horas del día y todos los días del año, pero también estima que la recurrente carece actualmente de título jurídico que le habilite a obligar a sus trabajadores a cubrir el servicio de retén, sin perjuicio de la posibilidad que le asiste de gestar un nuevo título por cualquiera de las vías hábiles a tal fin, cuya identificación excede de la función jurisdiccional, con lo que se da respuesta al segundo motivo del recurso.

Cuanto se deja expuesto nos lleva a estimar el recurso de suplicación y la pretensión actora en los términos en que ha quedado configurada en esta fase, y a noi efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por LAB contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao de fecha 2 de junio de 2016 ,l que se revoca. En su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por el Sindicato ahora recurrente declaramos que la imposición del servicio de reten a los trabajadores afectados por el presente conflicto por parte de la empresa Ansareo Saneamientos y Servicios, SA., no resulta ajustada a derecho, manteniendo el otro pronunciamiento de la resolución judicial de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1955-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1955-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.