Sentencia SOCIAL Nº 2123/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1536/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1536/17 - E SENTENCIA Nº 2123/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 1536/2017 - E
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las Iltmas. Sras. citadas al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2123/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. José Ignacio Molina Roldán, en
representación de Dª. María , Dª Marina y Dª Melisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número DIEZ de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 545/2015 se presentó demanda por Dª María , Dª Marina y Dª Melisa , sobre Despido, contra Agroalimentaria del Sur S.L. (Agrasur), que absorbe a CIA. Exportadora Frutícola del Sol S.A. (Frutosol), se celebró el juicio y se dictó sentencia el 27.12.2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Las actoras han venido prestando servicios para la empresa COMPAÑIA EXPORTADORA FRUTICOLA DEL SOL SA ( FRUTOSOL), con la siguiente antigüedad, categoría y salario, y en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, en su modalidad de fijos-discontinuos: Trabajadora Dña. María Dña. Melisa Dña. Marina antigüedad 10,75 años 14,13 16,15 años Categoría Personal de almacén/ faenera Personal de almacén/faenera Personal de almacén/faenera Salario 49,08 euros/día 50,88 euros/día 55,81 euros/día La trabajadoras pertenecen al sistema especial integrado dentro del régimen general de frutas y hortalizas regulado por la Orden de 30 de mayo de 1991.

El centro de trabajo de las trabajadoras se encontraba en Los Rosales ( Sevilla), Carretera A-8005, Km 26,5 , CP 41330.

Es de aplicación el convenio colectivo del sector de empresas dedicadas a la manipulación envasado, comercialización al por mayor de agrios, demás frutas, hortalizas y sus derivados industriales.

Se dan por reproducidos los documentos 23 a 46 del ramo de prueba de la parte demandada.



SEGUNDO.- En el mes de julio de 2013 la instalación en la que FRUTOSOL SA, desarrollaba su actividad quedó destruida como consecuencia de un incendio. Debido a ello la empresa tuvo que acudir al arrendamiento parcial de una instalación, circunstancia que provoco un aumento sustancial de los costes y gatos, producto de una deficiente organización. Así pues, el coste por tonelada en el año 2014, fue caso un 15,1% superior al que tuvo la empresa demandada el último año (2012) que confecciono la fruta en la central frigorífica que fue destruida por el incendio. De otro lado en la empresa demandada, se produjo un descenso de la producción cuyo origen estaba en el incremento de costes y las dificultades organizativas derivadas de la desaparición de la instalación en la que operaba hasta julio de 2013. Así pues entre el año 2014 se ha producido casi un 20% menos de lo que se produjo en el año 2012, último completo en el que fueron utilizadas las instalaciones de FRUTOSOL.



TERCERO.- En fecha de 18 de marzo de 2015, y confirmada, tras los estudios pertinentes, la inviabilidad de la empresa, como consecuencia del siniestro acaecido en julio de 2013, se comunica por parte de la empresa a los representantes de los trabajadores, su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo, y se les indica que procedan a constituir la comisión negociadora. En fecha de 24 de marzo de 2015, el comité de empresa comunica a la empresa la composición de la comisión negociadora por la parte social, integrada por los 9 miembros del comité de empresa, y con la asistencia de 2 asesores laborales. En fecha de 24 de marzo de 2015, la empresa comunica a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. Los representantes de los trabajadores manifiestan que han estado de acuerdo en este calendario de reuniones. El acuerdo a que se llega, de fecha de 15 de abril de 2015 (documento 12 del ramo de prueba de la parte demandada), y que consta aportado y se da por reproducido, consistió en la extinción de 156 contratos de trabajo, fijándose como fecha para la realización de los despidos la de 30 días desde la fecha de comunicación de la apertura del periodo de consultas. A seis trabajadores no se les extinguió su contrato de trabajo, subrogándose la empresa AGROALIMENTARIA DEL SUR, S.A., en sus relaciones laborales.

En el acuerdo se fijaron las indemnizaciones a percibir, y se acordó el compromiso de la empresa ALIMENTARIA DEL SUR SA, de contratar hasta 50 trabajadores de los trabajadores de FRUTOSOL SA. La empresa ofreció los servicios externos de recolocación de una empresa de recolocación autorizada durante los seis meses, para los trabajadores que voluntariamente se inscriban. El acuerdo fue adoptado con el voto a favor de ocho miembros del comité de empresa y en contra de uno.

El acuerdo fue ratificado por la mayoría de los trabajadores en la asamblea general de trabajadores, de fecha 20 de marzo de 2015, con 132 votos a favor y 26 en contra. en dicha asamblea, la representación de los trabajadores expusieron resto de los trabajadores las condiciones del acuerdo adoptado, los criterios de cálculo de las indemnizaciones, así como, los concretos datos correspondientes a categoría, antigüedad, la indemnización que debía percibir el trabajador (folios 277 a 279 vuelto).

En el acuerdo se estipuló en relación con la Indemnización lo siguiente: los trabajadores cuyo contrato se extinga recibirán una indemnización de 27 días de salario por año trabajado con el límite de 13 mensualidades.

Los cálculos de las indemnizaciones se han cuantificado por las partes en el periodo de consultas de acuerdo con los siguientes criterios: -Antigüedad: número de días efectivamente trabajados divididos para 365.

-Salario: salario hora categoría según las tablas del convenio, mas antigüedad hora, según la última nómina. Límite de 13 mensualidades, salario día por 274, dividido entre 12 y multiplicado por 13 y son las que figuran a titulo orientativo en el listado que se ha puesto a disposición de la representación procesal de los trabajadores. Si hubiere alguna reclamación en cuanto al salario o antigüedad deberá efectuarse antes del día 20 de abril de 2015. Las discrepancias se resolverán en el seno de la Comisión Negociadora el día 21 de abril.

Los días efectivamente trabajados se obtuvieron, (en el caso de trabajadoras con antigüedad anterior al año 2001) del sistema interno, y ( en el caso de antigüedad a partir de octubre de 2001, año que se obligó por la TGSS a comunicar las bajas) de las resoluciones de baja de la TGSS. Se da por reproducido los documentos relativos a las altas y bajas del sistema especial de Frutas, hortalizas y conservas vegetales, que obran en las actuaciones al documento nº 20 del ramo de prueba de la demandada.

El salario hora categoría según las tablas del convenio asciende a 6,42 euros, conforme las tablas para el 2014 de salarios para el personal eventual, fijos discontinuos y a tiempo parcial de manipulado, envasado, comercialización y exportación de los agrios y demás frutas del convenio colectivo del sector de empresas dedicadas a la manipulación envasado, comercialización al por mayor de agrios, demás frutas, hortalizas y sus derivados industriales.

La antigüedad hora se calculó según la nominas del mes de marzo de 2015 (que damos por reproducida) de las trabajadoras que cobraban dicho complemento, dividido entre el número de horas trabajadas en dicho mes. La empresa controlaba diariamente el número de horas trabajadas para confeccionar la nómina.

El salario hora se transforma en salario día multiplicando el salario hora por el coeficiente 6,66, es decir, por la media de número de horas diarias que trabajaban las trabajadoras de la empresa demandada, obteniéndose dicho coeficiente al dividir 40 horas (artículo 18 del convenio colectivo) entre seis días, siendo que la jornada laboral en la empresa se desarrollaba por las trabajadores de lunes a sábado.

Respecto de las indemnizaciones limitadas a 13 mensualidades, el salario día se multiplicó por 274 para obtener el salario anual, tras lo cual se dividió entre 12 meses y se multiplico por 13 mensualidades.

Se multiplica por 274 el salario día de las trabajadoras, al incluir el salario día de las trabajadoras el pago de las vacaciones, pagas extras y festivos.

Los listados que se pusieron a disposición de los representantes legales de los trabajadores, constan aportados al documento nº 16 del ramo de prueba de la demandada.



CUARTO.- En fecha de 16 de abril de 2015 se comunicó la finalización de las negociaciones del ERE a la autoridad laboral (documento 13 de la parte demandada).

Con fecha de 5 de mayo de 2015 se emite informe por la Inspección de Trabajo en la que se concluye tras llevar a cabo las actuaciones, que consta en dicho informe, que a juicio de la Inspectora actuante, en el acuerdo alcanzado por las partes, no se aprecia dolo, coacción, fraude, ni abuso de derecho, y ha sido respetado el procedimiento establecido.

Se da por reproducidos los documentos relativos al ERE 33/2015, concretamente documentos nº 1 al 14 que consta al ramo de prueba de la empresa.



QUINTO.- La empresa comunicó a Dña. María , mediante escrito de fecha 27 de abril de 2015, notificado en la misma fecha, la extinción de su contrato de trabajo con efectos para el día 27 de abril de 2015, por causas productivas y organizativas, haciendo entrega a la parte demandante de una indemnización por despido de 14.251,23 euros, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, al tiempo que la carta de despido fue notificada al Comité de empresa el 27 de abril de 2015.

Dña. María , suscribió el documento unido al folio 350 de los autos que se da por reproducido, por el que la parte demandante reconocía haber percibido cheque nominativo con el importe de la indemnización y manifestaba que no tenía nada más que reclamar por ningún título, la razón causa reduciendo o cualquier reclamación posterior quedando todos los efectos saldada y finiquitada de su relación laboral.

Se da por reproducido los documentos unidos a los folios 347 a 353 de los autos.

La empresa comunicó a Dña. Marina , mediante escrito de fecha 27 de abril de 2015, notificado en la misma fecha, la extinción de su contrato de trabajo con efectos para el día 27 de abril de 2015, por causas productivas y organizativas, haciendo entrega a la parte demandante de una indemnización por despido de 15.103,59 euros, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, al tiempo que la carta de despido fue notificada al Comité de empresa el 27 de abril de 2015.

Dña. Marina , suscribió el documento unido al folio 398 de los autos que se da por reproducido, por el que la parte demandante reconocía haber percibido cheque nominativo con el importe de la indemnización y manifestaba que no tenía nada más que reclamar por ningún título, la razón causa reduciendo o cualquier reclamación posterior quedando todos los efectos saldada y finiquitada de su relación laboral.

Se da por reproducido los documentos unidos a los folios 395 a 401 de los autos.

La empresa comunicó a Dña. Melisa , mediante escrito de fecha 27 de abril de 2015, notificado en la misma fecha, la extinción de su contrato de trabajo con efectos para el día 27 de abril de 2015, por causas productivas y organizativas, haciendo entrega a la parte demandante de una indemnización por despido de 16.566,51 euros, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, al tiempo que la carta de despido fue notificada al Comité de empresa el 27 de abril de 2015.

Dña. Melisa , suscribió el documento unido al folio 449 de los autos que se da por reproducido, por el que la parte demandante reconocía haber percibido cheque nominativo con el importe de la indemnización y manifestaba que no tenía nada más que reclamar por ningún título, la razón causa reduciendo o cualquier reclamación posterior quedando todos los efectos saldada y finiquitada de su relación laboral.

Se dan por reproducidos los documentos unidos a los folios 446 a 452 vuelto de los autos.



SEXTO.-Todas las demandantes finalizaron la campaña del año 2015 el 31 de marzo de 2015, y desde esta última fecha y hasta la notificación de despido, las demandantes no prestaron servicios para la empresa demandada.

SÉPTIMO.- La empresa EXPORTADORA FRUTÍCOLA DEL SOL, S.A., ha sido asumida por la empresa AGROALIMENTARIA DEL SUR, S.A.

Se da por reproducido el documento unido al folio 34 de los autos.

OCTAVO.- Las demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

NOVENO.- En fecha 27/05/15 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 15/06/15 sin efecto. Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 30 de los autos.

La demanda se interpuso el 27/05/15'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por las actoras, que fue impugnado por Agroalimentaria del Sur S.L. (Agrasur), que absorbe a CIA. Exportadora Frutícola del Sol S.A.

(Frutosol).

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido y cantidad -por la diferencia entre la indemnización abonada y la que pretenden-, derivado de un ERE que finalizó con acuerdo calculándose las indemnizaciones conforme a lo pactado en tal ERE de 27 días por año y con tope en 13 mensualidades, suma calculada conforme a los días efectivamente trabajados, se alzan las demandantes por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa del Hecho Probado 1º; como la infracción del art. 51.4 ET y del art. 14.1 del R.D. 1483/2012, Reglamento de los procedimientos de despido colectivo en relación con el art. 122.3 LRJS para concluir que la decisión extintiva adoptada por la empresa debe ser calificada de improcedente, al no haberse cumplido los requisitos establecidos en el ap.

1.b) del art. 53 ET y 122.3 LRJS , con los efectos establecidos en el art. 53.5 ET y 123 de la LRJS y así mismo se denuncia la infracción por no aplicación del art. 20 y 21 del Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado para el comercio y exportación de agrios y Tabla de salarios para el personal eventual, fijos discontinuos y a tiempo parcial de derivados de agrios para el año 2014, así como art. 3.5 ET y aplicación indebida de la Orden de 30 de mayo de 1991.



SEGUNDO : Las recurrentes pretenden revisar el HP 1º para que quede redactado como sigue: 'Las actoras han venido prestando servicios para la empresa COMPAÑÍA EXPORTADORA FRUTÍCOLA DEL SOL S.A. (FRUTOSOL), con los siguientes días cotizados, antigüedad, categoría y salario, y en virtud de contrato indefinido a tiempo completo en su modalidad de fijos-discontinuos: María , desde el 24.10.1991, con un total de días cotizados conforme el Informe de Vida Laboral (en adelante IVL) de 5.575.

Melisa , desde el 29.05.1989, con un total de días cotizados conforme el IVL de 7.846.

Marina , desde el 11.05.1990, con un total de días cotizados conforme el IVL de 7.181.

Sus categorías profesionales son las de personal de almacen/faeneras para María y Marina y personal almacen/oficial 2º para Melisa y siendo el salario día a efecto de despido de cada una de las actoras, conforme se establece en la tabla de salario para el personal eventual fijo discontinuo y a tiempo parcial para el año 2014 y la categoría de faenero/a y ofical 2º, adscrito al Grupo III, del Convenio Colectivo de aplicación de manipulado y envasado para el comercio y exportación de Agrios de la provincia de Sevilla, años 2011-2014, en concreto, 50,77 a María ; 60,43 euros a Melisa y 55,81 euros a Marina .

Conforme a las resoluciones sobre reconocimiento de baja al Sistema Especial de Frutas, Hortalizas y Conservas Vegetales que obran en las actuaciones, las trabajadoras pertenecen al sistema especial integrado dentro del régimen general de frutas y hortalizas regulado por la Orden de 30 de mayo de 1991, desde las siguientes fechas: María , desde 18 de abril de 2002 hasta 31 de marzo de 2015 (documentos 306 a 344, ambos inclusive).

Melisa , desde 19 de abril de 2002 hasta 31 de marzo de 2015 (documentos 406 a 443, ambos inclusive).

Marina , desde 19 de abril de 2002 hasta 31 de marzo de 2015 (documentos 358 a 392, ambos inclusive).

El centro de trabajo de las trabajadoras se encontraba en Los Rosales (Sevilla), carretera A-8005. Km 26,5, CP 41330.

Es de aplicación el convenio colectivo del sector de empresa dedicadas a la manipulación, envasado, comercialización al por mayor de agrios, demás fruta, hortaliza y sus derivados industriales'.

Lo apoyan en los documentos antes reseñados, vidas laborales, acta final de la comisión negociadora y el Convenio Colectivo como en varios folios de argumentos, muchos de ellos de contenido jurídico.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)» . Y ello no acontece en autos, ya que se basan en documentos ya tenidos en cuenta por la juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por la juzgadora de instancia, la cual ha valorado los documentos citados.

No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, en particular un conjunto documental, justo el citado.

Además, el patente error del juzgador de instancia ha de ser irrefutable e indiscutible, requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el de las recurrentes el criterio más objetivo e imparcial de la juez 'a quo', a la que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, por lo que esta revisión no debe prosperar. Y, es de ver que la Magistrada de instancia ya señaló en su sentencia que los hechos declarados probados han sido obtenidos 'de la documental y de la prueba a que se ha hecho expresa referencia en cada uno de ellos' mas en el FDº 3º se nos sigue diciendo que '.../... las indemnizaciones se calcularon de acuerdo con lo pactado y acordado.../... las antigüedades se han calculado con los días efectivamente trabajados por cada una de las trabajadoras demandantes' .



TERCERO : Las recurrentes denuncian la infracción del art. 51.4 ET y del art. 14.1 del R.D. 1483/2012, Reglamento de los procedimientos de despido colectivo en relación con el art. 122.3 LRJS para concluir que la decisión extintiva adoptada por la empresa debe ser calificada de improcedente, al no haberse cumplido los requisitos establecidos en el ap. 1.b) del art. 53 ET y 122.3 LRJS , con los efectos establecidos en el art.

53.5 ET y 123 de la LRJS y así mismo se denuncia la infracción por no aplicación del art. 20 y 21 del Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado para el comercio y exportación de agrios y Tabla de salarios para el personal eventual, fijos discontinuos y a tiempo parcial de derivados de agrios para el año 2014, así como art.

3.5 ET y aplicación indebida de la Orden de 30 de mayo de 1991 siguiéndose argumentando que la entrega a los representantes de los trabajadores de los listados de indemnizaciones no conlleva el aquietamento a las mismas, que en juicio no se incrementó la cuantía del salario pues ello fue el resultado de tomar como referencia la tabla salarial de derivados del agrio y la de manipulado, envasado, comercialización y exportación de los agrios y demás frutas; se añade que la empresa incumplió los requisitos formales al abonarse una indemnización menor a los 390 días pactados pues la jornada debió computarse coincidiendo con los días efectivamente cotizados pues fue lo pactado, días efectivamente trabajados, y que estos son esos incluidos el descanso semanal, festivos y vacaciones que forman parte de la antigüedad, según aseveran las recurrentes.

La cuestión se encuentra ya resuelta por esta Sala en la sentencia dictada en su Rec nº 1713/2017 , cuyo criterio mantenemos: 'El motivo fracasa desde el momento en que se sustenta en omitir la existencia y aplicación de la Orden de 30 de mayo de 1991, que regula los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales , dentro del régimen general de la Seguridad Social, a estas trabajadoras fijas discontinuas que fija en su art. 6 que a efectos de cómputo de los periodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones y los periodos de carencia, se establece que a cada día o porción de día efectivo de trabajo debe añadirse la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que, asimismo, se haya cotizado y así cada día de trabajo se considera como 1,33 días de cotización cuando la jornada laborable sea de lunes a sábados.

La Orden de 30 de mayo de 1991 es de aplicación a 'Empresas dedicadas a las actividades de manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y de fabricación de conservas vegetales' - art. 1-, como lo fue FRUTOSOL, dedicada a la confección y envasado de frutas, y cuyas relaciones laborales se regían por el Convenio colectivo de Manipulado y Envasado para el comercio y exportación de la provincia de Sevilla.

Es más, de los informes de vida laboral, y de las resoluciones de baja por fin de actividad de las actoras presentadas ante la TGSS al finalizar las campañas se infiere que los trabajadores fijos discontinuos pertenecientes al sistema especial de frutas y hortalizas 'los días efectivamente trabajados' o las 'jornadas reales' no coinciden con las jornadas cotizadas puesto que la Orden de 30 de mayo de 1991 exige que a los días trabajados se les aplique un porcentaje a efectos de cotización -art. 6-, de las resoluciones de baja de las trabajadoras se concluye que la demandada si ha llevado un control de 'los días efectivamente trabajados' o 'jornadas reales' de las trabajadoras recurrentes y que basta comparar la vida laboral, en que se recogen las jornadas cotizadas, con las resoluciones de baja de las trabajadoras para concluir que, efectivamente, tal y como le impone la normativa vigente, la demandada ha aplicado correctamente la Orden de 30 de mayo de 1991 que exige la aplicación de un porcentaje del 1,33 a los 'los días efectivamente trabajados' o 'jornadas reales' para obtener las jornadas cotizadas de las trabajadoras.



CUARTO : El motivo también fracasa en cuanto en los contratos suscritos por las recurrentes, como fijas discontinuas, se pacta 'el trabajador será dado de Alta en Seguridad Social, Régimen General, y dentro de este en el Sistema Especial de Frutas y Hortalizas O.M. de 30.5.91' luego si los contratos son del año 1993, la aplicación de la Orden es obvia, ahora por el propio contrato, además de que por las recurrentes pertenezcan al sistema especial de frutas y hortalizas.



QUINTO : Si la demandada abonó de forma simultánea a la entrega de la notificación individual la indemnización por despido que le correspondía a las recurrentes, calculada siguiendo los criterios pactados en el seno de la comisión negociadora (sin límite=Antigüedad x salario díax27 y con límite= ((salario díax274)/12)x13), y que es superior a la mínima legal, entregando a las actoras junto a la carta de despido un talón nominativo de la misma por los importes descritos en el HP 5º, el motivo fracasa puesto que el defecto formal alegado (la falta de abono simultáneo de la indemnización) no ha acaecido.

Si además la indemnización de las recurrentes se calculó conforme a los criterios negociados durante el periodo de consultas en el seno de la comisión negociadora, criterios que resultaron de la antigüedad y salario diario que se describen en el HP 1º, y que fueron puestos a disposición de la representación de los trabajadores, antigüedad que se calculó dividendo entre 365 el número de días efectivamente trabajados, mas el salario día se fijó conforme a las Tablas para el 2014 del Convenio colectivo aplicable para los fijos discontinuos -6,42€- teniendo en cuenta que el complemento de antigüedad que, en su caso percibían las trabajadoras, tal y como acredita sus últimas nóminas, de modo que el salario hora se transforma en salario día multiplicando el salario hora por el coeficiente 6,66, es decir, por la media de número de horas diarias que trabajaban las recurrentes, nuestra conclusión no puede ser otra que la de rechazar el que se hayan producido las infracciones normativas denunciadas.



SEXTO : Si la indemnización mínima legal es la resultante de la fórmula:((días trabajados x 20)/365) x salario día y las abonadas son mayores, decaen las alegaciones realizadas en el recurso.

Las recurrentes no acreditan que los cálculos son erróneos y además, obvian el que todas ellas se encuentran encuadradas en el sistema especial de frutas y hortalizas que regula la Orden de 30 de mayo de 1991 y por ello equiparan los 'días efectivamente trabajados' con las 'jornadas cotizadas', equiparación que carece de sentido puesto que el calcular la indemnización, en un período de prestación de servicio como trabajadora fija discontinua del sector de frutas y hortalizas, coincidente con el número de días cotizados, lleva a imputar doblemente las cantidades relativas a descanso semanal, vacaciones y festivos, una vez en la base (salado real mensual) y otra vez en los días (días cotizados y no días reales trabajados) y es por ello que habrá que estar a los días reales trabajados.

Además, el finiquito si tiene valor liberatorio, sentencia de esta Sala de 30.5.2018, Rec 1611/2017 , no existiendo vicios en la voluntad (Hecho Probado 5º), no combatido, y a la luz de lo hasta ahora razonado.

Respecto a la alegación sobre el libro de anotaciones diarias, carece de fundamento por cuanto dicho libro se refiere a las altas y a las bajas, como se infiere del Anexo de la Orden de 30 de mayo de 1991, y no a las jornadas reales, las cuales sólo se comunican en el momento de las bajas a la TGSS desde el año 2001. Y respecto al calculo de los salarios incluyendo el complemento de antigüedad, sin tener en cuenta si a las trabajadoras les correspondía o no y en qué cuantía, es una nueva alegación que no está permitida en el recurso de suplicación como recurso extraordinario que es, amen de que al mejorarse la indemnización queda desvirtuada tal alegación nueva al calcular las recurrentes el importe de la indemnización mínima legal que les correspondería cuando aun así es inferior a la abonada.

Fracasados los motivos del recurso, se confirma la sentencia que consideró que no existía error en el cálculo, y habiéndose abonado la indemnización simultáneamente con la entrega de la carta de despido, el despido era procedente'.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª María , Dª Marina y Dª Melisa , contra la sentencia dictada el 27.12.2016 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 545/2015, en los que las recurrentes fueron demandantes contra Agroalimentaria del Sur S.L. (Agrasur), que absorbe a CIA. Exportadora Frutícola del Sol S.A. (Frutosol), en demanda de despido y cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'