Sentencia Social Nº 2124/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1770/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2124/13

Recurso número: 1770/13

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. Rafael PUYA JIMÉNEZ

Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ

Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

Iltma. Sra. Dª. Rafaela HORCAS BALLESTEROS

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 21 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1770/13, interpuesto por DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 23 de mayo de 2013 en Autos número 835/12 sobre Derechos y Cantidad, en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carmela contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA que contenía el siguiente suplico:

'Que teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo y tenga por presentada DEMANDA SOBRE DERECHOS Y CANTIDAD, contra la DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, acordando, previos los trámites legales oportunos, señalar día y hora para la celebración de los actos de conciliación y subsiguiente juicio si a ello hubiera lugar, citando a tal efecto a las partes y en definitiva se dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente la demanda presentada, se declare el derecho al percibo de 3.600 euros, más el 10% de mora, correspondientes al Plus de Penosidad, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración'.

2. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 835/12, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 23 de mayo de 2013 que contenía el siguiente fallo:

'Estimo la demanda interpuesta por Dª Carmela contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en la suma concretada en el acto del juicio y condeno al Organismo demandado a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (3.183,53€) '.

3. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-Por cuenta y para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en el Colegio publico 'Nuestra Sra. del Carmen' de Dúrcal (GR), viene prestando sus servicios con la categoría de Educadora grupo II con una antigüedad según demanda del 1.11.1986, Doña Carmela , titular del D.N.I. núm. NUM000 , domiciliada para notificaciones en Granada, C/. DIRECCION000 NUM001 - NUM001 planta.- Según la certificación del Sr. Secretario del CEIP 'Nuestra Señora del Carmen de Dúrcal (Granada), con el Vº Bº del director del centro, la actora educadora de Educación Especial en este centro, realiza durante su horario las funciones asistenciales consistentes en coger a los alumnos en peso, cambiarlos de pañales y acompañarlos en sus desplazamientos.

Que en resolución de 29 de junio de 2009 de la Dirección General de la Función Pública se resuelve que se proceda al abono del plus de peligrosidad, penosidad y/o toxicidad, por el importe establecido del 20% del salario base del grupo profesional en que está encuadrado, con efectos económicos desde 29 de junio de 2004 hasta la adopción de las medidas correctoras propuestas y, en todo caso, como máximo, hasta seis meses desde la fecha de la presente resolución.

En cuanto a las recomendaciones que se hacen en la resolución anterior, hago constar que actualmente el Centro dispone de un ascensor que está funcionando desde mediados del curso pasado.

2º. Mediante Resolución de la Consejería de Justicia y Administración Publica de 29 de junio de 2009 (Folios 24 y sgtes) se resolvió:

Primero: Que se adopten las siguientes medidas, propuestas por el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, en el plazo de 6 meses.

Recomendaciones:

-Para el movimiento de personas se tendrá en cuenta medidas organizativas y técnicas de manipulación, (movilización en equipo por dos personas)

-Se recomienda al objeto de evitar el riesgo físico y de caída a distinto nivel al subir al niño por las escaleras desde la planta baja hasta la NUM001 planta, estudiar la posibilidad de instalar un ascensor o disponer esta clase en planta baja.

SEGUNDO: Que una vez adoptadas las medidas correctoras, se de cuenta a esta Dirección General de la Función Pública, dentro del plazo máximo de un mes desde la recepción de la presente Resolución.

TERCERO: Que por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales correspondiente se realice un seguimiento de las medidas adoptadas.

CUARTO: Que se proceda al abono del plus de peligrosidad, penosidad y/o toxicidad, por el importe establecido del 20% del salario base del grupo profesional en que está encuadrado el/la trabajador/a, con efectos económicos desde el 29 de junio de 2004 hasta la adopción de las medidas correctoras propuestas y, en todo caso, como máximo, hasta seis meses desde la fecha de la presente Resolución.

Con fecha 23 de abril de 2012 la actora presentó ante la Consejería de Hacienda y Administración Publica solicitud de reconocimiento de los pluses de penosidad,. toxicidad y peligrosidad

3º.- Mediante escrito de reclamación previa presentado en 27 de marzo de 2012, la actora, entendiendo que durante el curso escolar 2010/2011 había venido desempeñando funciones de tipo asistencial con atención en limpieza de alumnos con necesidades educativas especiales solicitaba se declarase el derecho al percibo del plus de penosidad en cuantía de 3.600€, informándose por la Jefa del servicio d Gestión Económica y retribuciones en 4 de abril de 2012 no constaba la percepción del Plus de Peligrosidad, toxicidad y penosidad durante el periodo reclamado, ni se disponía de documentación que reconociere su derecho a percibirlo y posibilitase su tramitación. No consta que se resolviere la reclamación previa.-

4º.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. Uno de los de Granada en sus autos 230/2011 en 10 de abril de 2012, se estimó una petición de la demandante idéntica a la que es objeto de los presentes autos pero referida a un periodo anterior (Novbre 2009 a noviembre 2010).- Obra copia en autos y se da por reproducida.

5º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía'.

4. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

5. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Que, en su día, dicte sentencia por la que con estimación del presente Recurso de Suplicación, revoque la Sentencia impugnada, dictando otra en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda'.

6. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

1. Contra la sentencia, que condenó a la Consejería demandada a pagar a la actora la suma de 3.183,53 euros en concepto de plus de penosidad correspondiente al período del curso escolar 2010/2011, alza la Consejería su recurso de suplicación a través de un único motivo en el que al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en realidad se trata del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), denunciando la infracción por inaplicación del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y el procedimiento para el reconocimiento y revisión de dichos pluses.

2. Considera el organismo recurrente que la actora no tiene derecho al plus de penosidad reclamado, ya que, al ostentar la categoría profesional de educadora de educación especial, las tareas que se describen en el relato de hechos probados son inherentes a dicha categoría profesional y no concurren las circunstancias excepcionales que justificarían el percibo del plus de penosidad reclamado.

3. Pues bien, como este Tribunal ya ha aclarado en diversas ocasiones, para resolver lo que se nos plantea, debe estarse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 11 de abril de 2000 , 23 de octubre de 2008 , 26 de enero de 2009 , 8 de abril de 2009 o 17 de septiembre de 2009 entre otras. En esta última estimó el Tribunal Supremo el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por una Educadora Especial de Disminuidos que prestaba servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en un Colegio Público Especial, al entender conforme a su doctrina anterior que se tenía derecho al percibo del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad reclamado, pues aunque se realicen las funciones propias de su categoría, en aquel supuesto la actora desarrolló su actividad como educadora en Colegio Público, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos o con necesidades educativas especiales y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que eran indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida que se orientaban a la atención de menores con notables deficiencias, lo que revelaba que concurrían circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus reclamado.

4. En línea con la jurisprudencia del T.S., esta Sala ha tenido así ocasión de pronunciarse acerca de la aplicación del artículo 58 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía a diversos supuestos, aplicable como es sabido a partir del día siguiente al de su publicación en el BOJA de 28 de noviembre de 2002. En concreto el artículo 58 regula, en el número 5, el denominado 'complemento de puesto de trabajo' destinado a retribuir 'las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses'; y señala que es un complemento que 'dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que éste complemento no tiene carácter consolidable'.

5. Por su parte el número 14 del artículo 58 bajo el epígrafe 'plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad', aparece redactado en similares términos al los del art. 50 del Convenio anterior, estableciendo que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos pro parte del personal', manteniendo el importe del plus en el 20% del salario base.

6. El Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece respecto al plus en cuestión criterios de aplicación interna en el seno de la propia Comisión, que no vinculan a los Tribunales (cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 2008 RJ 2009124). En concreto establece el Acuerdo, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'.

7. Mas adelante añade este Acuerdo que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Enumera por su parte el punto 1.1 determinados riesgos que conllevaría el derecho a la percepción de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, en lista abierta, puesto que expresamente se dice 'sin perjuicio de la inclusión ... de cuantos otros se constaten y pudieran afectar al personal laboral al servicio de la Junta e Andalucía'. Entre los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, se cita, además de otros que no son ahora de interés, la 'excesiva carga física o mental'.

8. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009 , recuerda lo ya resuelto en la anterior de 11 de abril de 2000, Sentencia que interpretando el entonces artículo 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía en relación con el plus de peligrosidad, concluyó que los mismos argumentos son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , como a las previsiones del actual art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía .

9. Esta doctrina viene precisando que los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad, toxicidad o peligrosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

10. Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

11. Por ello afirma el Tribunal Supremo que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad, toxicidad o peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario.

12. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender como establece el Tribunal Supremo que, cuando el precepto habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos.

13. Sin embargo, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. Por ello el Tribunal Supremo concluye que los preceptos que comentamos, aunque se refieren al objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida.

14. Que ello es así, lo confirma, como nos dice el Tribunal Supremo, el propio art. 50 en su número 2, ahora artículo 58, al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos.

15. Por ello, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, (véase al respecto en este caso el hecho probado segundo de la Sentencia recurrida, Resolución de la Consejería de Justicia y Administración Publica de 29 de junio de 2009), la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos.

16. En definitiva, el Tribunal Supremo concluye que lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.

17. Atendida la doctrina expuesta, la solución que hemos de dar no puede diferir de la dada en la instancia, en donde se ha aplicado correctamente el precepto denunciado, al concurrir las circunstancias antes expuestas en el apartado 10 de estos fundamentos jurídicos: a) existe una penosidad, toxicidad o peligrosidad no inherente a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinada penosidad, toxicidad o peligrosidad, ésta es superior a la que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; y c) no consta que la retribución del puesto en cuestión esté fijada en atención a tal penosidad, toxicidad o peligrosidad o sea de superior importe a la de otros puestos semejantes servidos por trabajadores de la misma categoría profesional que no padece esa penosidad, toxicidad o peligrosidad.

18. Como podemos leer además en el hecho probado cuarto de la resolución que se impugna, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Uno de los de Granada en sus autos 230/2011 en 10 de abril de 2012, se estimó ya una petición de la demandante idéntica a la que es objeto de los presentes autos pero referida a un periodo anterior (noviembre de 2009 a noviembre de 2010). No aparece acreditado ni que la retribución se haya fijado o cambiado en atención a esa especial penosidad, toxicidad o peligrosidad, ni tampoco una modificación de la situación que motivó en el año 2012 el derecho al percibo del plus, es decir que las medidas de prevención hayan logrado, en el período ahora reclamado, suprimir las aflictivas o dificultosas circunstancias de esfuerzo que determinaron esa especial penosidad, toxicidad o peligrosidad y el derecho al percibo del correspondiente plus.

19. Esta conclusión no puede verse alterada por la parcial, pero insuficiente, mejora que fue introducida por la instalación de un ascensor, cuya repercusión concreta en las labores de la trabajadora en realidad tampoco nos consta, medida por otra parte al parecer alternativa a otra que se mencionaba en la propia Resolución de la Consejería de Justicia y Administración Publica de 29 de junio de 2009 como era la de disponer clases en la planta baja, que no parece por lo demás afectar a la actividad que la actora como educadora de Educación Especial realiza durante su horario y que son las que estamos valorando: realizar funciones asistenciales consistentes en coger a los alumnos en peso, cambiarlos de pañales y acompañarlos en sus desplazamientos.

20. Careciendo por todo ello de censura jurídica alguna la Sentencia impugnada hemos de desestimar el recurso de suplicación y confirmar la resolución recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra Sentencia dictada el día 23 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada , en los Autos seguidos a instancia de DOÑA Carmela contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en reclamación sobre Derechos y Cantidad, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.