Sentencia SOCIAL Nº 2124/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7109/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2015 - 8035894
AF
Recurso de Suplicación: 7109/2016
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 27 de marzo de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2124/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Sabadell de fecha 5 de julio de 2016 dictada en el procedimiento nº 544/2015 y siendo recurrido Instituto
Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de septiembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO íntegramente la demanda promovida por Don Romulo , ABSUELVO a la parte demandada (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL) de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora y CONFIRMO, en todos sus extemos, la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.El demandante (Don Romulo ), nacido el NUM000 /2970 y afiliado a la Seguridad Social, está en situación asimilada a la de alta por percibir el subsidio de desempleo en el régimen general.



SEGUNDO. Solicitada por la parte actora la prestación de autos y, tramitado el correspondiente expediente administrativo, le fue practicado reconocimiento médico y emitido dictamen por el ICAM, en fecha 15/05/2015, en el que se le reconocen las siguientes lesiones y/o secuelas: MELANOMA DE COROIDES OJO DERECHO. ENUCLEACIÓN OJO DERECHO. PORTADOR DE PRÓTESIS OCULAR. NO APORTA DATOS DE AGUDEZA VISUAL IZQUIERDA. TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO. HIPOACUSIA BILATERAL CONGÉNITA.



TERCERO. El 28/05/2015, la directora provincial del INSS resolvió que no procede declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común; contra esa decisión administrativa fue interpuesta la oportuna reclamación previa, por considerar que se le debe declarar una incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, que fue expresamente desestimada por nueva resolución, de fecha 3/07/2015.



CUARTO. La profesión habitual del actor es la de PEÓN DE ALMACÉN y acredita que cumple los requisitos para causar derecho a la prestación. La base reguladora, de ser estimada la demanda, ascendería a 1.610'37 euros, efectos económicos desde el 15/05/2015

QUINTO. Don Romulo acredita las siguientes lesiones y/o secuelas: PÉRDIDA DE LA VISIÓN EN EL OJO DERECHO (ENUCLEACIÓN YCOLOCACIÓN DE PRÓTESIS OCULAR), POR MELANOMA, INTERVENIDO EL 2/03/2015.

AGUDEZA VISUAL DE 1.0 EN OJO IZQUIERDO.

HIPOACUSIA BILATERAL CONGÉNITA CON ÁREA CONVERSACIONAL CONSERVADA.

TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO, TRATADO POR MÉDICO DE CABECERA.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en al letra a) del art.

193 de la LRJS se formula el propio de la nulidad de actuaciones por supuesta infracción del art. 11.3 de la LOPJ , al no haber resuelto el juzgador de instancia sobre la petición subsidiaria última, de serle reconocida la invalidez en grado de parcial y haberse pronunciado únicamente sobre la absoluta y total.

Que ciertamente la parte recurrente formuló en su día demanda en la que solicitaba se le reconociera en situación invalidante en grado de absoluta o subsidiariamente de total o parcial y cierto es también que sólo se examinaron las dos primeras peticiones sin que se conociera de la última.

Ahora bien, tal desatención no puede comportar la nulidad de actuaciones ya que el art. 202.3 de la LRJS permite a la Sala, en supuestos como el presente en el que existen elementos fácticos suficientes en la declaración de hechos probados de la sentencia, entrar a conocer de la petición subsidiaria segunda relativa a la invalidez permanente parcial.



SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso, se formula el propio de la modificación fáctica que autoriza la letra b) del art. 193 de la LRJS .

Que debemos señalar por ser doctrina general de suplicación que en lo que respecta al concreto motivo del recurso, para que pueda tener éxito cualquier revisión fáctica han de concurrir los siguientes requisitos: .- que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico.

.- que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos.

.- que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de forma clara, evidente, patente y directa, si necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

.- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Esos requisitos han sido reiterados por la Sala, entre otras sentencias, en las resolutorias de los recursos 890/00 , 8923/01 , 8018/02 , 8506/06 y 7781/07 .

Que como es de ver de la lectura del motivo, ni se pretende la modificación, supresión o adición de hecho alguno, ni se citan documentos o pericial ni se da texto alternativo a incorporar, todo lo cual conduce a su desestimación.



TERCERO.- Que como tercer y último motivo, se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , sin que se denuncie por parte del recurrente infracción normativa alguna de naturaleza sustantiva y que regule la invalidez peticionada, desatención que puede salvarse al referirse a la invalidez permanente parcial que viene recogida en el art. 137.3 de la LGSS y que es la que sin llegar al grado de total comporta la disminución de de al menos el 33% de su rendimiento normal.

Que en el caso de autos, los padecimientos que se han objetivado al recurrente son: Pérdida de visión en el ojo derecho (enucleación y colocación de prótesis ocular) por melanoma, intervenido en 2-3-15.

Agudeza visual en el ojo izquierdo de unidad.

Hipoacusia bilateral congénita con área conversacional conservada.

Trastorno adaptativo reactivo, tratado por médico de cabecera.

Que de las dolencias señaladas, ni la hipoacusia bilateral que al ser congénita implicaría la necesidad de acreditar que tras el alta en el Sistema se ha visto agravada en proporción tal que impida o dificulte gravemente la comunicación, ni el trastorno adaptativo que no se califica, pueden tener incidencia en el desarrollo de su actividad laboral.

Que conviene igualmente señalar que la existencia de una declaración de un grado de minusvalía no comporta una aplicación mimética a la incapacidad examinada que es eminentemente laboral y por tanto con normativa y valoración de circunstancias distintas.

Y que por último una misma dolencia puede o no ser invalidante según la profesión que desarrolla el trabajador peticionario, por lo que para condicionar la decisión de la Sala sería preciso que se dieran las mismas circunstancias fácticas de categoría profesional y por ende exigencia laboral entre las sentencias que se citan y la situación que se examina.

Al igual que el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, también es usual la utilización con carácter orientativo de la escala de Wercke (dado su elevado prestigio científico en el campo de la Oftalmología como explica la sentencia de la Sala de 14-7-2016 ). En cualquier caso, esa escala es, según expone la STS de 21-3-2005 , como no podría resultar de otra forma, una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador.

Que partiendo de que la profesión del demandante y hoy recurrente es la de peón de almacén, no puede sino señalarse que para el ejercicio de las tareas propias de tal cometido no es la visión binocular un elemento fundamental, tal como puede deducirse de las sentencias de la Sala de 20-10-00 , 14-02-06 y 3-12-12 al referirse a las características prevalentes de los esfuerzos físicos y la implicación que tienen respecto de su desarrollo las dolencias osteoarticulares , como tampoco puede afirmarse que la visión completa de uno de los ojos, y la carencia de ella en el otro permitan, dadas las características de tal profesión entender que sufre una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal, verdadera ratio del precepto que se dice infringido.

En el mismo sentido podemos citar a la sentencia del TSJ de Andalucía de 16-5-12013 que examina la profesión del acto con la repercusión que para la invalidez permanente total o parcial puede tener, y al referirse a esta última señala ad litteram: 'La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que sin impedirle la realización de las funciones esenciales de su profesión habitual, le ocasionan una disminución funcional igual o superior al 33%. En el supuesto enjuiciado, aun partiendo del dato de que el demandante conservase únicamente visión monocular, ya en el apartado de hechos probados no se concreta la agudeza visual del ojo derecho, el demandante conservaría funcionalidad suficiente para el desempeño de su profesión habitual (peón almacén) esa visión disminuida no le ocasionaría una disminución funcional superior al 33%. En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, tampoco ha infringido el artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que lleva a la Sala a la desestimación, también, de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación'.

Que ello comporta que tampoco pueda entenderse infringidos los números 4 y 5 del art. 137 de la LGSS .

Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell dimanante de autos 544/15 seguidos a instancia del recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.