Sentencia SOCIAL Nº 2124/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1956/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1956/2019

NIG PV 48.04.4-19/003519

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0003519

SENTENCIA N.º: 2124/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SINDICATO ELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de julio de 2019, dictada en proceso sobre CIC, y entablado por SINDICATO ELAfrente a TALLERES HILFA S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El conflicto colectivo planteado afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa demandada TALLERES HILFA, S.L.

SEGUNDO. La representación de los trabajadores en la empresa está integrada por un delegado de personal, Don Primitivo de ELA.

TERCERO. TALLERES HILFA, S.L. elaboró un calendario anual para el año 2019 ¿notificado el 14/03/19¿ que obra dentro del bloque documental nº 1 de su ramo de prueba dándose por reproducido si bien, a los efectos de interés actual, en el mismo se fija como periodo vacacional obligatorio para toda la plantilla el comprendido entre el 12/08/19 y el 25/08/19.

CUARTO. Dicho calendario fue elaborado sin que el representante de los trabajadores emitiera informe previo.

QUINTO. Se da por reproducido el convenio colectivo de empresa 2015 obrante en ambos ramos de prueba si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 14 ('vacaciones) tiene el siguiente contenido:

'Las vacaciones anuales que corresponden al personal son de 30 días naturales.

Para facilitar el cómputo de las vacaciones se estimarán a todos los efectos que los 30 días naturales equivalen a 21 días laborables.

Durante el mes de mayo de cada año se elaborará el Calendario de Vacaciones, calendario que incluirá la segunda quincena de Agosto de cada año como periodo vacacional para todos los trabajadores de la empresa, salvo aquellos que se puedan ver afectados por labores de mantenimiento y/o reparación, o encargos excepcionales. Para 2015 no se contempla el cierre en este periodo.

En el disfrute de las vacaciones se dará preferencia al acuerdo voluntario de los trabajadores de cada máquina. No podrán coincidir en vacaciones los operarios que estén a turnos en una misma máquina.'

Por su parte el artículo 21 se remite al ET, ordenanza del metal y convenio provincial siderometalúrgico de Bizkaia 'en todo lo no expresamente regulado en el presente convenio'.

SEXTO. El artículo 17.2 del convenio provincial de la industria siderometalúrgica de Bizkaia, establece que '(¿) las empresas, previo informe de los representantes de los trabajadores, anualmente elaborarán el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible del centro de trabajo'.

SÉPTIMO. Consta agotada la vía administrativa previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en cuanto a su pretensión subsidiaria la demanda presentada por SINDICATO ELA contra TALLERES HILFA, S.L., debo declarar la nulidad parcial del calendario elaborado por la demandada para el año 2019, en lo relativo a la fijación de un periodo vacacional obligatorio para toda la plantilla entre el 12/08/19 y el 25/08/19 por cierre de la empresa.

Las partes deberán estar y pasar por la precedente declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia en su pretensión subsidiaria la demanda sobre conflicto colectivo presentada por la Confederación Sindical ELA frente a la empresa Talleres Hilfa SL, de tal forma que no se accede a declarar nulo el calendario laboral notificado por la empresa por incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 14 del Convenio Colectivo de Empresa y 17.2 del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia de Bizkaia, pero se declara la nulidad del establecimiento del cierre de la empresa entre las fechas 12 a 25 de agosto de 2019, por la representación letrada del sindicato demandante se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-El motivo único que compone el recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 21 del Convenio Colectivo de Empresa en relación con el art. 17.2 del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia de Bizkaia, y en relación con la doctrina contenida en la STS de fecha 18.11.2014.

Se defiende que, como el citado art. 21 establece la aplicación supletoria del Convenio Colectivo provincial, y en el art. 17.2 de este último se establece como requisito para la elaboración del calendario anual el informe previo de los representantes de los trabajadores, al no haberse cumplido por la empresa demandada con esta exigencia cuando elaboró el calendario laboral para el año 2019, debe accederse a la pretensión principal de la demanda declarando la nulidad del calendario laboral comunicado.

Efectivamente, el art. 21 del Convenio de la empresa se remite al estatuto de los trabajadores, a la ordenanza del metal y al convenio provincial siderometalúrgico de Bizkaia 'en todo lo no expresamente regulado en el presente convenio'. Por su parte, el Convenio provincial, en el art. 17 relativo a la 'jornada laboral', de forma separada al art. 14 que regula las 'vacaciones', en su apartado 2 establece que 'las empresas, previo informe de los representantes de los trabajadores, anualmente elaborarán el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo', siendo de este precepto del que la recurrente extrae su petición.

Pues bien, dado que la pretensión principal de la demanda gira en torno al calendario laboral, y solo su petición subsidiaria que ha sido acogida gira alrededor al cierre de la empresa señalado en período vacacional, no puede compartirse el razonamiento seguido en la instancia para desestimar la primera sobre lo dispuesto en el art. 14 del convenio de la empresa relativo a las vacaciones por no exigirse en el mismo la emisión de informe previo del informe del representante de los trabajadores, puesto que debe deslindarse la materia del calendario laboral y la de las vacaciones, que en ambos convenios es regulada en artículos separados incluyendo la elaboración del calendario laboral dentro del artículo que regula la jornada laboral o jornada de trabajo.

Ahora, a pesar de lo anterior, debe llegarse a la misma conclusión que el Juzgador a quo porque, aunque el art. 17 del convenio provincial -como ya hemos dicho- contiene la exigencia del previo informe de los representantes de los trabajadores para la elaboración del calendario laboral, no ocurre lo mismo con el art. 3 del convenio de la empresa que regula -como el art. 17 del provincial- la jornada de trabajo, ya que alude solamente a la necesidad de 'previa consulta a los representantes de los trabajadores', aspecto que ya fue atendido por la aquí demandada según reconoce el propio recurso (y queda acreditado por el documento nº 6 de la parte actora).

Diremos como señala la sentencia recurrida, aunque ella refiriéndose a la planificación anual de las vacaciones, que también el art. 84.2 c) del ET predica la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre otros de ámbito superior en materia (a la que debe relacionarse la confección del calendario laboral) de tiempo de trabajo y su distribución. Y el art. 3 del convenio de ámbito empresarial, cuando se refiere a la elaboración del calendario laboral, no exige el requisito de la emisión de un informe previo por los representantes de los trabajadores.

Conviene aclarar finalmente que la necesidad del cumplimiento de dicho requisito se contempla en la Disposición Adicional Tercera del RD 1561/1995. Por ello, la STS de 17.5.2011 (rec. 147/2010), diferenciando las consultas de la emisión previa del informe, resolvió que ' Ciertamente que la DA Tercera del RD 1561/1995 no exige una negociación previa a la elaboración del calendario laboral, y aunque así fuese -como se ha dicho para los Convenios Colectivos y es en principio extrapolable a todo supuesto de obligada negociación-, el deber de negociar no se confundiría con la obligación de convenir, ni con la de mantener indefinidamente una negociación infructuosa (entre las recientes, SSTS 09/02/10 -rco 112/09 -; 21/10/10 -rco 198/09 -; y 14/12/10 -rco 60/10 -). Lo único que impone la referida norma es que los representantes de los trabajadores sean «consultados por el empresario» y que emitan «informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral». Y si bien entendemos que el primero de los requisitos se ha respetado cumplidamente en el caso de autos, pues los diversos correos electrónicos -y el texto cuya incorporación al relato fáctico aceptamos- acreditan que los representantes de los trabajadores fueron «consultados» [como la disposición legal exige], en todo caso brilla por su ausencia la existencia de un «informe» -o su solicitud- previo a la confección del calendario, que mal puede identificarse con las propuestas y respuestas ofrecidas por tales representantes, pues éstas son tan sólo reflejo de la negociación que la «consulta» significa y no cumplen la finalidad que presumiblemente la Ley atribuye al complementario «informe» [entendemos que en orden a la posible impugnación judicial del calendario y al acreditamiento de las consultas y de la razonabilidad o arbitrariedad de aquél ]....'

Ahora bien, el alcance de la resolución anterior viene matizado por la STS de 18.11.2014 (rcud 2730/2013) que invoca la recurrente, cuando tras referirse a la anterior, señala que ' no es posible parigualar los contactos entre las partes posteriores al primer día de negociaciones finalizado sin acuerdo, y previos, en todo caso, a la emisión del calendario laboral por la empresa, con el referido informe de la disposición reglamentaria, apartado a), donde a la competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada de ser consultados por el empresario, se añade copulativamente o en plano de concurrencia, la de 'emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 del art 34 del ET ' , informe que, evidentemente, no será necesario si ha mediado acuerdo en la consulta, es decir, si el empresario ha tenido en cuenta lo que en la misma haya podido manifestar tal representación y se ha logrado un consenso, pero que resulta ineludible si precisamente por no haber sido así, ha de decidir unilateralmente, en cuyo caso es preceptivo el previo informe mencionado, de modo que en tal tesitura, ha de cumplirse con dicha exigencia antes de la elaboración del calendario, lo que, según se ha expresado ya, no se da por acreditado en el presente caso, sin que, en fin, ello suponga que la negociación haya de mantenerse indefinidamente, no pudiéndose entender tampoco que basta con la garantía de la posible impugnación del calendario ante esta jurisdicción, por cuanto el informe constituye en todo caso un requisito o condición de cierre que da paso a esa elaboración unilateral.'

En el presente supuesto el sindicato que recurre no deja constancia de la existencia de desacuerdos entre las partes a la finalización de las consultas mantenidas (no puede atribuirse tal consideración al tema vacacional de la segunda quincena del mes de agosto, que finalmente ha sido solventado por la sentencia recurrida a favor de la demandante) y la falta de dicha circunstancia impide que opere la nulidad del calendario laboral ahora solicitada por incumplimiento de una exigencia formal no prevista por las partes negociadoras del convenio de empresa y a la que, como hemos visto, tampoco da cobertura la jurisprudencia invocada.

En consecuencia, previa desestimación del recurso de suplicación, debemos confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.2 de la LRJS cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Confederación Sindical ELA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictada el 3 de julio de 2019 en los autos nº 317/2019 sobre conflicto colectivo, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra la empresa Talleres Hilfa SL, confirmamosla sentencia recurrida.

Cada parte se hará cargo de las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1956-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1956-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.