Sentencia SOCIAL Nº 2124/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2124/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 531/2020, interpuesto por D. Carmelo , contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 7 de febrero de 2020, en Autos núm. 1592/2018,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carmelo , en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa AGRUPA ADRA, SA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2020, con el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carmelo frente a la empresa AGRUPAADRA SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- El actor, D. Carmelo , mayor de edad, con número de DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa AGRUPAADRA, SA dedicada a la actividad de comercio al por mayor de frutas y hortalizas desde el 04/04/1994 en el centro de trabajo de la demandada sito en Adra (Almería) como trabajador indefinido a tiempo completo, categoría profesional de vigilante y percibiendo un salario mensual de 1.980 euros sin prorrata de pagas extraordinarias (documento 5 de la demandada).

2.- En fecha 5 de octubre de 2018 y tras tener conocimiento la empresa demandada de posible falta disciplinaria y/o acciones constitutivas de delito cometidas por el trabajador que motivaron la interposición de denuncia ante la Guardia Civil en la misma fecha, el legal representante de la empresa, en reunión en la que estaba presente el consejo de administración de la mercantil y la Letrada de la empresa, indicó al actor que mientras se aclaraba lo que había sucedido se tomara unos días de descanso, pidiéndole no obstante que hiciera entrega del teléfono móvil y llaves de que disponía para el desempeño de sus funciones puesto que debían entregarlos en el cuartel de la Guardia Civil (interrogatorio) 3.- El actor inició proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes en fecha 09/10/2018, comunicando la empresa al INSS el parte de baja médica del trabajador así como parte de confirmación (de 23/10/2018) en fecha 27/10/2018 (documento 7 de la demandada).

4.- En fecha 29 de octubre de 2018 la empresa demandada remitió burofax al trabajador a las 19:35:03 horas comunicándole su despido por causas disciplinarias (documentos 1, 3 y 8 de la demandada).

Al día siguiente, 30 de octubre de 2018, la empresa tramitó la baja en Seguridad Social del trabajador con fecha de efectos 29/10/2018 (documento 6 de la demandada).

5.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en ejercicio de acción por despido en fecha 22 de octubre de 2018, alegando que en fecha 22 de octubre de 2018 había sido objeto de un despido verbal que habría de calificarse de improcedente.

La empresa demandada recibió la notificación de la citación para comparecer al acto de conciliación ante el CMAC en fecha 29/10/2018 (más documental de la actora).

El acto tuvo lugar en fecha 13 de noviembre de 2018, siendo el resultado sin avenencia (más documental de la actora).

6.- Con posterioridad en fecha 13 de noviembre de 2018 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en ejercicio de acción por despido, estimando que el despido disciplinario comunicado por la demandada con efectos de 29 de octubre de 2018 era improcedente, celebrándose el acto el 30/11/2018 con resultado sin avenencia.

A continuación el actor presentó demanda por despido cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de Almería, estando pendientes de celebración los actos de conciliación y juicio (no controvertido y documental de la demanda).

7.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Carmelo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, vigilante de profesión, interpuso demanda frente al despido que consideraba producido en su persona en fecha 5 de octubre de 2018. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 7 de febrero de 2020 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado segundo en su inciso final, relativo a la indicación efectuada por el legal representante de la empresa en presencia del Consejo de administración y de la letrada de la misma, proponiendo la siguiente redacción '...indicó al actor que cesara de manera inmediata su actividad laboral, entregando las llaves de la empresa así como el móvil de la misma, sin recibir carta ni comunicación expresa que explicara el motivo de tal decisión'.

Debe desestimarse la modificación propuesta, al venir a incidir la misma sobre un elemento negativo que no ha sido tampoco objeto de discusión en las actuaciones, como es el extremo relativo a la falta de entrega de carta o comunicación expresa acerca del cese temporal en la prestación.

Modificación del hecho probado cuarto con el añadido del siguiente inciso final '...con lo cual se debe considerar el despido improcedente el haber sido despedido el mismo de manera verbal el día 5 de octubre de 2018 en la reunión celebrada en las instalaciones del Agrupa Adra reunidos el legal representante de dicha empresa y el Consejo de Administración'.

No debe admitirse tampoco la modificación solicitada, al presentar la misma un claro carácter valorativo y predeterminante del fallo que haya de dictarse en el presente recurso.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores. Pone de relieve que la orden de 5 de octubre de 2018 determinó la producción de un despido en cuanto que se le pidió en la misma que cesara su actividad con entrega de las llaves y el teléfono de la empresa. Considera que entender tal orden como la concesión de un descanso otorgado a raíz de los presuntos hechos cometidos por la parte, es algo que carecería de lógica.

Se plantea un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción del artículo 55.5 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores. Realiza al efecto diversas consideraciones acerca de la de la necesidad de indemnizar al trabajador despedido que estuviera en situación de incapacidad temporal a razón de 20 días en por año trabajado con un límite de 12 mensualidades, así como realizar un preaviso de 15 días. Efectúa asimismo otras consideraciones doctrinales y jurisprudenciales acerca de la calificación del despido en situación de incapacidad temporal para llegar a la conclusión de que sólo en caso de acreditarse que existiera una discriminación por razón de la incapacidad temporal, podría procederse a la declaración de nulidad de aquél.

La demanda iniciadora de las actuaciones partía de la existencia de un despido practicado de manera verbal en fecha 5 de octubre de 2018 que debería declararse como improcedente, solicitud que volvió a plantearse en los mismos términos, mediante aclaración efectuada en el acto del juicio, como recoge la sentencia de instancia. Se puso de relieve en el mismo la existencia de un procedimiento diverso por el cese comunicado el día 29 de octubre de 2018, sobre el que pendería el procedimiento jurisdiccional iniciado por la demanda que se menciona en el hecho probado sexto.

Se aprecia sin embargo cierta confusión en el recurso de suplicación interpuesto, en el que viene a invocarse un precepto referido a la nulidad del cese, indicando el recurrente la existencia de doctrina jurisprudencial acerca de dicha declaración de nulidad, que sin embargo no acaba concretando, argumentando, ni fundamentando en consideración alguna. Lo que dejaría la misma a la propia elaboración de esta Sala, lo cual constituye una posibilidad excluida por la regulación del recurso de suplicación. La declaración de nulidad no viene tampoco a pedirse finalmente en el suplico del recurso, limitándose a aducir la inexistencia de determinadas formalidades que deberían de haberse observado en su criterio, en la práctica del despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal. Por otra parte, cualquier consideración que se realizara al efecto no podría sino referirse al cese practicado el 29 de octubre de 2018 sobre el que se argumenta su continencia en causa distinta, puesto que en la fecha del despido que se propone del 5 de octubre de 2018, el trabajador no había iniciado dicho proceso de incapacidad temporal.

Debe considerarse a la vista de lo expuesto, que ambos motivos de recurso se encaminan a una misma finalidad de declaración de improcedencia del despido eventualmente realizado el 5 de octubre de 2018, y que deben de ser examinados conjuntamente por lo tanto.

La argumentación del trabajador se centra sustancialmente en la práctica de un despido verbal que se habría realizado el 5 de octubre de 2018 en la reunión llevada a cabo en presencia del representante de la empresa, del Consejo de Administración de la misma e incluso de miembros del Comité de empresa, como se manifiesta en el propio escrito de interposición del recurso. Los términos de ésta han podido ser esclarecidos, dado el elevado número de participantes en dicha reunión. Conforme al inmodificado hecho probado segundo, habría venido a indicarse al trabajador la conveniencia de tomar unos días de descanso en tanto se aclaraban los hechos que habrían motivado la denuncia ante la Guardia Civil en aquella misma fecha, previa entrega de los llaves y del teléfono móvil de que los que disponía para el desempeño de sus funciones de vigilante.

Ha de considerarse que dicha comunicación debió de haberse efectuado en forma escrita, y en cualquier caso con indicación de las circunstancias en las que se basaba, con expresión de su finalidad y muy especialmente de la duración de la misma. Dichos extremos resultan relevantes, ya que no consta la realización de averiguaciones posteriores en orden a la determinación de los hechos que habrían justificado la interposición de la denuncia ante la Guardia Civil el mismo día 5 de octubre de 2018. Ni tampoco la apertura al trabajador de expediente contradictorio en relación a tales hechos, ni la autorización de convenio que hubiera permitido una eventual suspensión de empleo en tanto se llevaba a cabo la averiguación de los hechos. Desde este punto de vista, debe considerarse adecuada la reacción del trabajador de venir a interponer inicial papeleta de conciliación en previsión de que la conducta empresarial pudiera entrañar la producción de un cese definitivo.

El trabajador por su parte inició un proceso de incapacidad temporal derivada de contingencia común el día 9 de octubre de 2018, recibiéndose en la empresa tanto el parte de baja, como el primer parte de confirmación.

Con fecha 29 de octubre de 2018, la misma de la citación de la empresa al acto de conciliación en razón de la demanda de conciliación inicialmente interpuesta, fue entregada comunicación escrita a virtud de la cual se procedía al despido del trabajador por la comisión de una falta muy grave consistente en simular el ingreso de género que ya era propiedad de la empresa y se hallaba en los almacenes de la misma, como si fuese nuevo y correspondiente a la titularidad de un tercero agricultor con el que se hallaría en connivencia, al que pagaba un determinado importe mensual por su colaboración.



CUARTO.- Establecidos así los hechos y con independencia del juicio de valor acerca de la inadecuada actuación inicial empresarial de suspender por su cuenta y riesgo al trabajador en su prestación laboral sin adecuada justificación escrita que no consta que llevase aparejada consecuencia disciplinaria diversa, es lo cierto que no vino a darse de baja al trabajador en Seguridad Social. Consta de manera indubitada en las actuaciones que dicha baja no se produjo sino en fecha posterior de 30 de octubre de 2018 con fecha de efectos del 29 de octubre anterior. Debe considerarse por lo tanto que fue trabajador de la empresa en el periodo previo a su baja en Seguridad Social.

Resulta por ello manifiesta la voluntad empresarial de no dar por extinguida la relación laboral sino hasta el momento preciso en el que se acordó su extinción a virtud de la referida comunicación del 29 de octubre de 2018. Ya se ha puesto de relieve el contenido de la comunicación disciplinaria referida, acerca de la cual nada se ha argumentado por el trabajador en las presentes actuaciones, no constando sino la interposición de la demanda iniciadora de las oportunas actuaciones en fecha muy posterior a la de producción del cese inicial.

Habida cuenta de la concurrencia de tales elementos, debe considerarse la producción de un solo despido efectuado el 29 de octubre de 2018. No consta la existencia de voluntad extintiva empresarial concurrente en fecha 5 de octubre de 2018 que aquí se examina, no pudiendo tener la consideración de despido la actuación llevada a cabo en dicho momento, ni merecer calificación alguna en el ámbito del proceso laboral por despido, ya que en lo que consta, no se ha discutido el derecho del trabajador a percibir sus salarios en dicho periodo previo. Ello con independencia de la final valoración que corresponda en su caso, a la posterior decisión extintiva acordada por la empresa demandada en las actuaciones. No cabe en consecuencia sino desestimar el motivo del recurso, y confirmar la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 7 de febrero de 2020, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a 'Agrupa Adra SA', en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0531.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0531.20; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.0531.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0531.20, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.