Sentencia Social Nº 2125/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1877/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1877/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/000881

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0000881

SENTENCIA Nº: 2125/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA, y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintiséis de abril de dos mil doce , dictada en los autos núm. 172/12, seguidos a su instancia, frente PREFABRICADOS DE HORMIGON ETXEBERRIA S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado/a D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Guillermo venía prestando sus servicios para la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' desde el 10 de Abril del 2.000, con la categoría profesional de oficial 2ª, y con un salario mensual de 2.007,78 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2).- La empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' se dedica a la actividad de fabricar estructuras prefabricadas de hormigón destinadas a la construcción, así como tareas conexas como es la fabricación de baldosas para calles y plazas.

3).- La empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' cuenta con una plantilla de entre diecinueve y veinte trabajadores, de los cuales ocho son mano de obra de producción directa, y el resto mano de obra indirecta.

4).- La empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' cuenta con tres secciones de producción directa en la que prestan sus servicios ocho trabajadores, estas secciones son las siguientes, la sección de baldosas, en la que prestan sus servicios cuatro trabajadores, la sección de piezas grandes en la que prestan sus servicios dos trabajadores, y la sección de bloques en la que prestan sus servicios dos trabajadores.

D. Guillermo venía prestando sus servicios en la sección de baldosas, en la que también presta sus servicios otro trabajador de nacionalidad ucraniana, D. Salvador , que tiene la categoría profesional de oficial 2ª, y que ingresó en la empresa el 18 de Octubre del 2.004.

5).- El resto de trabajadores de la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' son mano de obra indirecta y se dividen de la siguiente manera, la sección de mantenimiento con tres trabajadores, la sección de transporte con tres trabajadores, la sección de oficina con dos trabajadores, la sección comercial con un trabajador y la sección de calidad, en la que no consta el número de trabajadores que prestan sus servicios en la misma.

6).- La crisis económica en la que nos encontramos ha afectado de manera especial al sector de la construcción, y a las empresas que directa o indirectamente se encuentran ligadas a esta actividad, entre ellas ha alcanzado a la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.', habiéndose producido un descenso de las ventas, que han pasado de 3.874.464,32 euros en el año 2.009, a 2.756.152,17 euros en el año 2.010, y a 2.413.691,63 euros en el año 2.011.

Paralelamente se ha producido un aumento en el número de facturas impagadas, cuyo importe ha pasado de 24.000 euros en el año 2.010, a 111.000 euros en el año 2.011.

7).- Ante la situación económica que estaba atravesando la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.', el 20 de Mayo del 2.010 la Dirección de la empresa inició un expediente de regulación de empleo, para solicitar autorización para suspender los contratos de trabajo de diecisiete trabajadores de una plantilla de veintiséis trabajadores.

Este expediente de regulación de empleo fue resuelto por resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco de 2 de Junio del 2.010, en la que se autorizó a la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' a suspender los contratos de trabajo de diecisiete trabajadores de la plantilla durante un máximo de ciento treinta y cinco días laborables en un periodo de seis meses a contar desde la fecha de la resolución.

8).- El anterior expediente de regulación de empleo no contribuyó a mejorar la situación económica de la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.', y el 12 de Noviembre del 2.010 la Dirección de la empresa inició un segundo expediente de regulación de empleo, a fin de suspender los contratos de trabajo de quince trabajadores de una plantilla de veinticuatro.

Este expediente de regulación de empleo fue resuelto por resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco de 19 de Noviembre del 2.010, en la que se autorizó a la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' a suspender los contratos de trabajo de quince trabajadores de la plantilla durante un máximo de ciento veintisiete días laborables en un periodo de seis meses a contar desde el 3 de Diciembre del 2.010.

9).- Este segundo expediente de regulación de empleo tampoco contribuyó a mejorar la situación económica de la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.', y el 26 de Mayo del 2.011 la Dirección de la empresa inició un tercer expediente de regulación de empleo, a fin de suspender los contratos de trabajo de trece trabajadores de una plantilla de veintiuno.

Este expediente de regulación de empleo fue resuelto por resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco de 2 de Junio del 2.011, en la que se autorizó a la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' a suspender los contratos de trabajo de trece trabajadores de la plantilla durante un máximo de ciento seis días laborables en un periodo de seis meses a contar desde la fecha de la resolución.

10).- El 16 de Febrero del 2.012, la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' entregó una carta a D. Guillermo en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo con efectos desde esa misma fecha, alegando causas objetivas de carácter económico, y en concreto la mala marcha económica de la empresa.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

11).- El mismo 16 de Febrero del 2.012, y junto con la carta de rescisión del contrato de trabajo, la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' intentó entregar a D. Guillermo un finiquito, pero no lo hizo porque D. Guillermo se negó a firmar el recibo del finiquito y a recibir el cheque que le acompañaba por importe de 1.908,72 euros.

12).- Además del finiquito, la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' intentó entregar a D. Guillermo la cantidad de 9.637,92 euros en concepto de indemnización por la rescisión de su contrato de trabajo por causas objetivas, cantidad que D. Guillermo se negó a aceptar.

13).- D. Guillermo no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

14).- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 5 de Marzo del 2.012, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que no existe el despido que denuncia D. Guillermo , sino la válida extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la empresa 'Prefabricados de Hormigón Etxeberria, S.A.' y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de instancia los autos principales, en unión de la pieza separada, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 9 de julio de 2012, recayendo, en esa misma fecha, diligencia de ordenación en la que se decidió la formación de actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Con fecha 17 de julio de 2012 se dictó providencia señalando para la deliberación y fallo del recurso el día 4 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha declarado procedente el despido objetivo por causas económicas y productivas de que fue objeto el actor mediante carta de fecha 16 de febrero de 2012, al considerar acreditadas las razones económicas alegadas por la mercantil demandada, dedicada a la elaboración de prefabricados de hormigón para el sector de la construcción y de baldosas para pavimentaciones urbanas, cuya plantilla, al tiempo del cese enjuiciado, era de 19 o 20 trabajadores.

El escrito de formalización del recurso de suplicación que contra la susodicha resolución ha interpuesto la parte vencida pretende que la Sala modifique la calificación del despido, y que, en su lugar, lo declare nulo, por haberse acordado en razón de un criterio de selección de carácter discriminatorio y, subsidiariamente, improcedente, por no haberse dado correcto cumplimiento al requisito de puesta a disposición de la indemnización y, en todo caso, por razones de fondo, dada la falta de prueba de las pérdidas esgrimidas en la comunicación extintiva.

SEGUNDO.-La primera de las peticiones que realiza la parte recurrente se orienta a obtener la declaración de nulidad de la decisión empresarial con base en lo previsto en el artículo 54.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 14 de la Constitución y 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuya infracción denuncia en el segundo de los motivos de su recurso.

Sostiene, en síntesis, que su designación como único afectado por la medida de reducción de plantilla, se fundó, exclusivamente, en su edad biológica, como se desprende del hecho de que existiendo otro trabajador más joven, que realiza las mismas funciones y tiene menos antigüedad que él, la empresa no amortizó su puesto de trabajo, pese a ser menor el coste indemnizatorio, no existiendo, a su juicio, ninguna circunstancia que justifique el apartamiento de ese criterio. Rebate, así, la decisión judicial de rechazar el pedimento principal de la demanda con el argumento de que el empresario goza de libertad para elegir a los trabajadores sobre los que recae la medida extintiva.

Para sustentar la censura jurídica que formula, la representación letrada del demandante articula el motivo de revisión fáctica que encabeza el recurso, a fin de que se dé nueva redacción al ordinal primero del resultando de hechos probados, de forma que se deje constancia de que su patrocinado nació el 15 de agosto de 1954, y el Sr. Salvador el 7 de septiembre de 1961.

No existe inconveniente en acceder a este pedimento, toda vez que la veracidad del particular cuya adición se insta resulta directamente de los elementos probatorios designados al efecto y ese dato pueden tener relevancia a efectos decisorios, lo que obliga a incorporarlo a la premisa histórica de la sentencia, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca. No hay que olvidar que, no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, esta Sala está obligada a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes, y el Ministerio Fiscal, puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan cimentar, en su caso, los motivos de crítica jurídica frente a la sentencia del Tribunal Superior (sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), consideración que adquiere especiales connotaciones cuando, como sucede en este caso, la revisión fáctica está vinculada a una cuestión jurídica de dimensión constitucional, que puede dar lugar a la interposición del recurso de amparo.

Entrando ya en fondo de la queja, debemos comenzar recordando la doctrina jurisprudencial recaída en torno al sistema de selección de los trabajadores afectados por el despido objetivo económico en supuestos, como el enjuiciado, en que los efectos de la causa extintiva se proyectan sobre una pluralidad de puestos de trabajo y la medida alcanza a uno de ellos.

Según afirman las sentencias de 19 de enero de 1998, Rec. 1460/97 y 15 de octubre de 2003, Rec. 1205/03, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (y la de 4 de mayo de 2004, Rec. 1777/02, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de ese mismo órgano, en relación al despido colectivo), en esa hipótesis, y en defecto de previsión legal al respecto, el poder organizativo y de dirección reconocido al empresario, le permite determinar los concretos trabajadores objeto del cese, sin perjuicio de su obligación de respetar la prioridad de permanencia de los representantes del personal legalmente prevista y las preferencias establecidas en su caso por la negociación colectiva, de modo que la decisión que adopte al respecto ha de reputarse válida, salvo que se produzca en fraude de ley o con abuso de derecho, o tenga un móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

Este recordatorio se tiene que completar con la consideración de que, en defecto de previsión legal expresa, como la que en relación a la documentación a presentar en el procedimiento de despido colectivo contiene el artículo 8 c) del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , vigente en la fecha de la extinción que nos ocupa, el empresario no está obligado a exteriorizar los criterios de selección en la comunicación del despido objetivo.

Ahora bien, el hecho de que la nominación de los trabajadores afectados por el despido objetivo por necesidades empresariales sea discrecional y no precise motivación no excluye que, desde el prisma constitucional, una decisión de esa naturaleza pueda devenir ilícita por discriminatoria y/o lesiva de derechos fundamentales.

En particular, por lo que se refiere al factor de diferenciación en juego, el Tribunal Constitucional ha venido señalando entre otras en las sentencias 31/84, de 7 de marzo y 37/04, de 11 de marzo , que la edad es una de las circunstancias personales subsumibles en la fórmula genérica con la que se cierra el artículo 14 de la Norma Fundamental cuando dice que la discriminación queda también vedada respecto de «cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Circunstancia personal a la que aluden tanto el artículo 21.2 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea como, en el ámbito concreto de las relaciones laborales, los artículos 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , y el artículo 1 de la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que incluye la edad entre los factores de discriminación prohibidos, admitiendo no obstante determinadas excepciones en su artículo 6.

Las prácticas discriminatorias por edad pueden producirse tanto en la fase de acceso al empleo como en el desarrollo de la relación de trabajo y con ocasión de su extinción. En relación a estas últimas, incurre en ellas la empresa que a la hora de determinar el puesto que va a amortizar por causas económicas y productivas cuyos efectos se proyectan sobre varios puestos de trabajo, utiliza como criterio la edad biológica de los trabajadores que los ocupan, al margen de cualquier otra consideración. Y ello, teniendo en cuenta que en el ordenamiento español no existe ninguna disposición legal que autorice al empresario a aplicar unilateralmente ese criterio de selección por una finalidad legítima, utilizando los medios adecuados y necesarios, y que en el caso a examen tampoco existe ninguna norma convencional colectiva que lo prevea.

Esta conclusión no resulta desvirtuada por el hecho de que la jurisprudencia contencioso-administrativa, en un ámbito distinto y en presencia de mecanismos de consenso, como son los acuerdos alcanzados en el marco de un procedimiento de despido colectivo con contrapartidas específicas para los trabajadores en edad próxima a la jubilación, haya proclamado el carácter no discriminatorio de la edad como criterio de inclusión de los trabajadores en el expediente de regulación de empleo de fines extintivos, al apreciar r razones objetivas y razonables para ello ( sentencias, entre otras, de 15 de junio de 2005, Rec. 7284/00 , y 9 de marzo de 2011, Rec. 3980/09, de la Sala 3ª del Tribunal Supremo).

Sentado lo anterior, el problema que nos corresponde resolver, ateniéndonos al planteamiento de la parte recurrente, se sitúa en el ámbito del artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aplicable en los procesos de despido donde se aduce lesión de derechos fundamentales, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio, ex artículo 184 de esa misma norma , y obliga a verificar, ante todo, si el actor ha aportado un principio de prueba encaminado a poner de manifiesto que la empresa, al proceder a su nominación, utilizó la edad como factor de diferenciación negativa, para, de ser así, valorar, en un segundo paso, si la aplicación de ese criterio obedeció o no a motivos objetivos y razonables que, según la tesis del Letrado del actor, podrían legitimar el empleo de ese criterio.

La respuesta al primer interrogante debe ser contraria a la postulada por el recurrente. El solo hecho de que el demandante tenga más edad que su compañero de la sección de baldosas que ostenta la misma categoría profesional, no permite llegar a la conclusión de que la hoy recurrida, en el trance de elegir al operario concernido por el despido, recurrió a criterios de edad. El único elemento adicional señalado en el motivo para evidenciar que ello fue así - la mayor antigüedad del actor en la empresa - no reúne la inequivocidad que se le atribuye. Es cierto que si, a efectos exclusivamente dialécticos, partimos de la hipótesis de que los dos trabajadores percibían el mismo salario, la indemnización a la que tendría derecho el Sr. Salvador , de haber sido despedido, es inferior a la que corresponde al actor, lo que, una vez deducida la parte que el Fondo de Garantía Salarial ha de reintegrar a la empresa, por ocupar menos de 25 trabajadores, se traduciría en una diferencia de 3.830 euros. Pero no lo es menos que, aun limitándonos al tema de los costes, y dejando por tanto al margen otros aspectos potencialmente relevantes para la elección, el objetivo de la decisión más eficiente desde un punto de vista empresarial no es el beneficio puntual e inmediato, máxime cuando es tan pequeño y representa menos de dos meses de salario, sino aquél que perdura en el tiempo. Pues bien con arreglo a esa pauta, puede resultar más racional, desde la óptica de una correcta gestión empresarial, mantener en la plantilla al trabajador que por su edad (50 años y medio) tiene mayores expectativas de continuidad en el proyecto empresarial, y prescindir del que se encuentra en una edad cercana a la jubilación (57 años y medio), que, además, puede beneficiarse de una superior cobertura social.

De otro lado, y en la hipótesis más plausible de que la remuneración del actor, dada su mayor antigüedad, excediese de la devengada por su compañero, existiría un argumento adicional para rechazar el razonamiento del recurrente, pues en tal caso el despido del dsemandante produciría una reducción de los costes salariales y de Seguridad Social superior la que derivaría del cese del Sr. Salvador , no siendo en modo alguno irrazonable que la empresa escoja a quien percibe retribuciones más altas, por el mayor ahorro que le supone en los gastos de explotación.

En consecuencia, y no existiendo indicios racionales que permitan presumir que la decisión de la empresa de despedir al demandante, en lugar de al otro integrante de la sección, respondiese a motivos ilegítimos de diferenciación por razón de la edad, no puede exigirse a la demandada que acredite el carácter no discriminatorio de la elección, lo que conduce a desestimar el pedimento principal del recurso.

TERCERO.-A la segunda pretensión deducida en el escrito de demanda, reproducida en esta fase, referida a la improcedencia de la decisión extintiva por no haberse respetado el requisito de puesta a disposición de la indemnización legalmente prevista, dedica el recurrente el tercer motivo de suplicación, en el que señala como infringidos los artículos 53.1.b ) y 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 53.4 de esa misma norma .

Argumenta al respecto que en el ofrecimiento de pago que le hizo la empresa demandada no concurren las notas de incondicionalidad e integridad requeridas para otorgarle validez y eficacia. En cuanto a la primera, mantiene que la oferta empresarial estaba supeditada a la suscripción de un documento de saldo y finiquito, siendo así que según la doctrina de suplicación que cita, el abono de la indemnización no puede supeditarse a ninguna otra formalidad distinta de la mera y simple firma del recibo que acredite su percepción. En lo que respecta a la segunda, alega que la empresa sólo le ofreció el 60 % de la cantidad legalmente prevista.

La primera línea de ataque de la sentencia de instancia resulta claramente inadmisible, pues adolece del defecto de hacer supuesto de la cuestión, al extraer consecuencias jurídicas de una premisa fáctica diferente de la establecida en la citada resolución, sin proponer previamente su modificación por la única vía idónea a tal fin. En efecto, lo que se declara probado en el referido apartado es lo siguiente: 1º) en la carta de cese se hizo constar que en el mismo acto de su notificación se hacía entrega al trabajador de un cheque nominativo por importe de 9.637,92, así como que el percibo de dicha cantidad no suponía conformidad con el despido, y que la suma correspondiente al preaviso, junto con el finiquito correspondiente, cuya cuantía total ascendía a 1.908,72 euros, se le haría efectiva mediante un cheque nominativo; 2º) el actor se negó a recibir la indemnización de 9.837,92 euros ofrecida por la empresa; y 3º) asimismo, se opuso a firmar el recibo de finiquito y a hacerse cargo del cheque de 1.908,72 euros que le acompañaba.

A la vista de estos datos, no cabe duda que la mercantil demandada no supeditó la entrega de la indemnización a determinadas declaraciones de voluntad del actor que pudieran impedirle el ejercicio de posteriores acciones, como en el caso que resolvió la sentencia de 23 de septiembre de 2005 (Rec. 3357/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , sino que formuló dos ofertas perfectamente diferenciadas: una referida a la indemnización de despido, y otra a la indemnización por falta de preaviso y a los conceptos salariales pendientes de pago, que, por no encontrarse mutuamente condicionadas, eran susceptibles de aceptación o rechazo independiente, de modo que el demandante pudo coger el cheque correspondiente a la indemnización, sin que ello le cerrase el paso a cualquier posterior reclamación contra el acto de despido, y negarse a firmar el documento de liquidación-finiquito y a recibir el cheque correspondiente al mismo. La puesta a disposición de la indemnización fue por tanto incondicionada, como exige el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , y el trabajador pudo hacerse cargo del medio de pago utilizado por la empresa, sin comprometer el éxito de la acción impugnatoria de la decisión extintiva, por lo que procede rechazar la tesis contraria sostenida por el recurrente.

CUARTO.-Mayor enjundia plantea la segunda alegación referida al incumplimiento del requisito de puesta a disposición de la indemnización.

El origen del problema que se plantea está en la modificación introducida por el artículo 19 del RDL 3/2012, de 10 de febrero , en el apartado 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , regulador de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en el pago de la indemnización legal a la que tienen derecho los trabajadores de empresas de menos de 25 trabajadores cuya relación laboral se extingue al amparo de los artículos 51 o 52 c) de la citada norma estatutaria, o del artículo 64 de la Ley Concursal .

Conforme a la anterior redacción del apartado referenciado, era el Organismo de garantía el que hacía efectivo a los trabajadores el importe equivalente al 40 % de la indemnización legal. Ello implicaba que las empresas de pequeña dimensión sólo tenían que a poner a disposición de los afectados la diferencia entre el 40 % a cargo del Fondo de Garantía Salarial (sujeto a los límites legales), y la indemnización total, no estando obligadas a anticipar la cantidad de la que respondía directamente ese Organismo. Esta situación varió en la nueva versión del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores en vigor desde el 12 de febrero de 2012, - de donde ha pasado a la Ley 3/2012, de 6 de julio -, a virtud de la cual, la mencionada entidad debe resarcir a las empresas de menos de 25 de trabajadores del abono de 8 días de la indemnización legal que corresponda al trabajador, con los límites legales, cuando su contrato se extinga por alguna de las causas anteriormente reseñadas y tenga la condición de indefinido. Ello supone que desde la fecha anteriormente indicada, las empresas de menos de 25 trabajadores están obligadas a poner de disposición de los trabajadores el 100 por 100 de la indemnización legal, sin perjuicio de su derecho de reembolso parcial ejercitable frente al Fondo de Garantía Salarial.

La controversia surge porque aunque el despido del actor se notificó y surtió efectos el 16 de febrero de 2012, cuatro días después de la entrada en vigor del RDL 3/2012, la mercantil demandada puso a su disposición una cantidad equivalente al 60 % de la indemnización legal y le informó, en la propia carta de cese, de que el 40 % restante debería solicitarlo al FOGASA por ser el responsable de su abono.

En esta tesitura, el Juzgado de lo Social ha llegado a la conclusión de que la insuficiencia de la cantidad ofertada por la empresa no justifica la declaración de improcedencia del despido, utilizando un doble razonamiento. En primer lugar, y con carácter principal, arguye que dado que el demandante rechazó las cantidades puestas a su disposición tanto en concepto de indemnización como de finiquito, igual decisión habría adoptado de habérsele ofrecido el pago de la totalidad de la indemnización, por lo que el hecho de que la empresa pusiese a su disposición una indemnización inferior a la que legalmente le correspondía carece de relevancia. En segundo lugar, considera que, en todo caso, se trata de un error excusable, susceptible de posterior enmienda, habida cuenta la proximidad en el tiempo de la reforma laboral acometida por el RDL 3/2012 y su extenso contenido.

Con carácter previo al análisis de la cuestión que se somete a la consideración de la Sala, conviene señalar que en su resolución debemos atenernos a la narración histórica de la sentencia de instancia, sin tomar en consideración las circunstancias que se exponen en el escrito de impugnación del recurso al margen de dicho relato.

Hecha esta advertencia preliminar, este Tribunal no puede compartir el razonamiento principal que despliega la sentencia de instancia. La puesta a disposición de la indemnización legal, de manera simultánea a la entrega de la comunicación de despido por causas objetivas, es un requisito imprescindible para su eficacia, como resulta de lo dispuesto en el art. 53.4 'in fine' del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuya observancia incumbe solo al empresario, conforme establece el apartado 1 b) del referido precepto estatutario, con independencia de la decisión que pueda adoptar el trabajador afectado en orden a la aceptación o rechazo de la cantidad.

Lo anterior supone que la negativa del despedido a hacerse cargo de la cantidad ofrecida por la empresa no constituye una circunstancia capaz de enervar los efectos jurídicos derivados del cumplimiento defectuoso del requisito en cuestión tal como están establecidos en la referida disposición y en la jurisprudencia que lo interpreta, máxime cuando tal resultado se pretende alcanzar a partir de una mera presunción carente de soporte alguno, pues del mero hecho de que el demandante no aceptara el 60 % de la indemnización legal no se puede inferir razonablemente, en defecto de otras circunstancias valorables, que igualmente hubiese declinado recibir el 100 % de su importe.

La obligación empresarial de poner la indemnización a disposición del trabajador despedido en el momento legalmente prefijado es de carácter legal, y su cumplimiento no está condicionado a la aceptación del afectado, por lo que su posible inobservancia no queda sanada 'ab origen' por la circunstancia de que el trabajador rechace hacerse cargo de la indemnización, ni por el eventual abono de la cantidad adecuada en una fecha distinta de la señalada, como sucede en este caso en el que, según manifiestan las dos partes personadas, la citada suma se hizo efectiva en el mes de de mayo de 2011, con posterioridad a la sentencia impugnada.

En definitiva, el juicio de validez de la puesta a disposición de la indemnización, debe ser efectuado a partir del cumplimiento de los requisitos exigibles al tiempo que se realiza y con independencia de la reacción del trabajador, que no puede servir para convalidar los defectos de que adolezca la previa actuación empresarial.

Pasando ya al tema del error excusable, hay que comenzar señalando que el importe indemnizatorio que la empresa ha de poner a disposición del trabajador despedido por causas objetivas se cifra en 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 meses, conforme preceptúa el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , sin reducción alguna por el hecho de que su plantilla sea inferior a 25 trabajadores. Debe añadirse, para completar el panorama normativo, que el número 4 del artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social después de señalar que «La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ', hace la salvedad de que 'No obstante, (...) el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de (abonar) la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan', lo que, interpretado a sensu contrario, significa que el error inexcusable cometido en el cálculo de la indemnización acarrea la improcedencia del despido.

Pues bien, la mercantil demandada, al poner a disposición del aquí recurrente el 60 % de la indemnización que le correspondía, e informarle de que el 40 % restante corría a cargo del Fondo de Garantía Salarial, siendo así que con arreglo a la regulación en vigor desde 4 días antes de la comunicación del cese, las empresas de menos de 25 trabajadores están obligadas a poner a disposición del trabajador afectado el 100 % de la indemnización, sin perjuicio de su derecho de reclamar su reembolso parcial al citado Organismo, incurrió en error 'iuris' y lo que se ha de determinar es si tal error tiene carácter excusable. De ello depende el despido enjuiciado merezca, o no, la calificación de improcedente por defectos de forma.

Así las cosas, aunque el principio 'ignorantia iuris non excusat', recogido en el artículo 6.1 del Código Civil , no es suficiente para descartar, en abstracto, la posibilidad de que el desconocimiento de una disposición que entra en vigor al día siguiente de su publicación, constituya un error excusable, las circunstancias concurrentes en el presente caso llevan a la conclusión de que el error cometido por la mercantil recurrida, y por el profesional que le asistía que según reconoce en el escrito de impugnación del recurso fue el que redactó la comunicación de cese, era perfectamente vencible, pudiendo haberse evitado mediante el empleo de una diligencia media. Se llega a esta conclusión a partir de los siguientes argumentos.

En primer término, el error recayó sobre un elemento normativo esencial, como son las formalidades legales para adoptar una medida de tanta trascendencia como es el despido de un trabajador por necesidades de funcionamiento de la propia empresa, afectando además a un requisito sobre cuya importancia y las consecuencias de su defectuoso cumplimiento se han pronunciado reiteradamente los tribunales laborales desde hace varias décadas, incluido el que ocupa el vértice de la pirámide judicial.

El segundo aspecto valorable es el rango de la norma que regula tal exigencia, que es una Ley, y no una disposición de carácter reglamentario ni un convenio colectivo de ámbito sectorial.

El tercer dato que hay que tener en cuenta es la absoluta claridad de la norma legal ignorada por la demandada, en relación con el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , no susceptible de provocar confusión admisible en el entendimiento.

En cuarto lugar, es un hecho notorio que la aprobación y publicación de una norma tan anunciada y tan relevante en el campo de las relaciones laborales como lo fue el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, tuvo una amplísima difusión en todos los medios de comunicación, estatales y autonómicos, al igual que su contenido básico y su inmediata entrada en vigor, no pudiendo pasar desapercibida para la empresa demandada y sus asesores legales.

El siguiente factor resaltable es que entre la publicación de la norma en el Boletín Oficial del Estado, el 11 de febrero de 2012, y la fecha de comunicación del despido, transcurrieron cinco días, tiempo más que suficiente para proceder a una lectura reposada de la norma, a la que se podía acceder gratuitamente vía Internet desde la misma fecha de su publicación, sobre todo cuando la empresa -y su asesor- tenía plena consciencia de que unos días después iba a despedir a un trabajador por unas causas profundamente afectadas por la reforma.

En sexto lugar, quien redactó la extensa y bien fundamentada carta de despido fue, como el mismo reconoce, el profesional elegido por la mercantil demandada, al que le resulta exigible el estándar de diligencia propio de quien asesora a una empresa, que obliga a tener inmediato y cumplido conocimiento de todo lo que pertenece a su oficio y a la actuación que realiza o en la que interviene y, en particular, de las modificaciones legales que inciden en los requisitos formales impuestos por la norma vigente en el momento del despido realizado bajo su consejo. Similares consideraciones cabría hacer si el encargado de confeccionar y entregar la comunicación extintiva hubiese sido el gerente de la empresa.

Por último, resultaría chocante e injusto disculpar el error de la empresa y al mismo tiempo, en el caso de que se declarase la improcedencia del despido, aplicar la norma ignorada en los aspectos que le benefician, como la exención de la obligación de abonar los salarios de tramitación en el supuesto de optar por la no readmisión del trabajador.

Cuanto antecede, fuerza a entender que la calificación realizada en la instancia del error cometido por la mercantil demandada al calcular el importe de la indemnización que tenía que poner a disposición del actor, no resulta correcta, toda vez que el error padecido por la empresa, al fijar su cuantía en el 60 % de la que realmente le correspondía, y remitirle al Fondo de Garantía Salarial para que reclamase el 40 % restante, trae causa de su conducta negligente y no es susceptible, por tanto, de justificación razonable.

Procede, por consiguiente, acoger el motivo que se analiza, revocar el fallo de instancia, y declarar improcedente el despido del actor en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso penúltimo del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dado que la indemnización puesta a su disposición en el momento de la entrega de la comunicación extintiva fue notoriamente inferior a la legalmente establecida, sin que el ofrecimiento del menor importe obedeciese a un error de carácter excusable.

QUINTO.-La declaración de improcedencia del despido conlleva, en aplicación de lo ordenado por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2102, aplicable por razones cronológicas, y en la disposición transitoria quinta de esa misma norma , que la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, deba optar entre readmitir al actor en su puesto de trabajo, o abonarle una indemnización de 33.165 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, así como a satisfacerle, en el caso de que escoja la reincorporación, una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta la de notificación de esta resolución, o la concurrencia de alguna de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57 de ese mismo Cuerpo legal .

SEXTO.-La estimación de la queja referida al incumplimiento de una de las formalidades exigibles para la viabilidad del despido, determina que resulte innecesario e indebido pronunciarse 'obiter dicta' sobre la censura planteada por el Letrado del trabajador en el motivo que cierra el recurso referida a la pretendida vulneración del artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores por no haber quedado acreditada, a juicio del recurrente, la realidad de las pérdidas del año 2011.

Resulta inadecuado, porque las partes no podrían combatir eficazmente ese pronunciamiento a título cautelar, lo que tampoco podría hacer más tarde el trabajador, una vez resuelto en su contra, en su caso, el eventual recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por la empresa.

SEPTIMO.-Atendiendo a lo previsto en el artículo 235.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , no ha lugar a la imposición de costas, al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Donostia, de fecha 26 de abril de 2012 , que se revoca. En su lugar, y estimando la demanda origen del proceso, declaramos improcedente el despido de que fue objeto el día 16 de febrero de 2012 el ahora recurrente, condenando a la empresa Prefabricados de Hormigón Etxebarría S.A. a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique en esta Sala su opción favorable a indemnizar al trabajador con la cantidad de 33.165 euros, de la que se deduciría la suma de 16.063,20 euros, ya satisfecha, en cuyo caso le condenamos al abono de la diferencia de 17.101,80 euros, o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto en que deberá pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de esta sentencia o la concurrencia alguno de los supuestos previstos en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y el trabajador deberá reintegrar a la empresa el importe de la indemnización percibida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1877-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1877-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.