Sentencia Social Nº 2126/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1838/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Recurso C/ Sentencia 1838/2014

RECURSO SUPLICACION - 001838/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a veintiseis de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2126/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001838/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 000714/2013, seguidos sobre Tutela de derechos fundamentales - Reconocimiento de derecho-cantidad, a instancia de Tania , asistida por la Letrada Dª María Asunción López López contra CORREOS Y TELEGRAFOS SAE, asistido por el Abogado del Estado y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Tania , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Tania frente a CORREOS Y TELEGRAFOS SAE, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- DOÑA Tania prestó servicios para CORREOS Y TELEGRAFOS SAE en virtud de diversos contratos temporales con la categoría profesional de atención al cliente y salario diario de 50'86€ desde el 6.3.06 hasta el 2.9.11 en que fue despedida disciplinariamente como autora de una falta continuada muy grave. SEGUNDO.- La relación laboral se regula por el Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SAE (BOE 13.2.03).

En desarrollo del mismo se publicaron mediante resolución de 11.5.04 (BOE de 28.5.04) diversos acuerdos de desarrollo, entre los que está el Anexo III relativo al procedimiento y la normativa de contratación de personal laboral temporal en la demandada, en cuyo apartado 5.3, relativo a los requisitos de los aspirantes para formar parte de la correspondiente bolsa de empleo se exigía en particular, entre otros, 'no haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio siempre que no exista una resolución judicial definitiva que hubiera revocado la separación del servicio' y 'no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos o Telégrafos'; mientras que el apartado 8.1 consideraba como motivo para decaer de las bolsas de empleo 'haber sido despedido y/o indemnizado'. TERCERO.- La Bolsa de Empleo constituida mediante convocatoria de 22.7.05 estuvo vigente desde el 1.7.06 al 31.5.08. La base Quinta de la convocatoria para formar parte de las bolsas de empleo del año 2005 establecía como uno de los requisitos de los aspirantes: '(...) 6. No haber sido separado del servicio mediante expediente disciplinario en Correos siempre que no exista una resolución judicial definitiva que hubiera revocado la separación del servicio. 7. No haber sido despedido, ni indemnizado por despido, en Correos y Telégrafos, en los términos fijados por la CIVCA en su reunión de fecha 7.2.05'. La Base Décima de la convocatoria establecía como uno de los motivos para decaer de las bolsas de empleo: ' por haber sido despedido y/o indemnizado por despido, en los términos fijados por la CIVCA en su reunión de fecha 7.2.05'. DOÑA Tania estuvo incluida en la bolsa de empleo de Muro de Alcoy convocada en el año 2005 con una puntuación de 1'40 puntos y número de orden 3 (documento nº 3 de la actora). DOÑA Tania estuvo incluida en la bolsa de empleo de Alcoy convocada en el año 2005 con una puntuación de 1'40 puntos y número de orden 15. CUARTO.- La Bolsa de Empleo constituida mediante convocatoria de 7.2.08 estuvo vigente desde el 1.6.08 al 30.4.12. La base Quinta de la convocatoria para formar parte de las bolsas de empleo del año 2008 establecía como uno de los requisitos de los aspirantes: '(...) 5. No haber sido despedido disciplinariamente o separado del servicio'. La base Décima de la convocatoria para formar parte de las bolsas de empleo del año 2008 establecía como uno de los motivos para decaer de las bolsas de empleo: '(...) Por haber sido despedido disciplinariamente' (documento nº 5 de la actora y nº 2 de de la demandada). DOÑA Tania estuvo incluida en la bolsa de empleo de Muro de Alcoy convocada en el año 2008 con una puntuación de 5 puntos y número de orden 2 no estando incluida ni en la bolsa de Alcoy ni en la de Alicante. En el año 2008 no existía Bolsa de Banyeres de Mariola como tal (documentación aportada por la demandada con carácter previo al juicio).

Doña Tania fue excluida de la Bolsa de Empleo de Muro de Alcoy convocada en el año 2008 en el mes de septiembre de 2011 por haber sido despedida disciplinariamente. QUINTO.- La Bolsa de Empleo constituida mediante convocatoria de 22.6.11 comenzó su vigencia el día 1.5.12 y continua en la actualidad. La base Quinta de la convocatoria para formar parte de las bolsas de empleo del año 2011 establecía como uno de los requisitos de los aspirantes: '(...) 6. No haber sido separado del servicio ni despedido disciplinariamente'. La Base Octava 'selección. Valoración', establecía que 'las Bolsas de empleo se constituirán ordenando a los candidatos según la puntuación obtenida al 31.7.11 con arreglo al siguiente baremo: 1. Valoración de los servicios efectivamente prestados como personal laboral en Correos, con una puntuación máxima total de 7 puntos. No se valorarán los servicios prestados por el candidato durante una relación laboral en Correos indemnizada por despido. a. En cualquier puesto, a razón de 0'05 puntos por cada mes completo efectivamente trabajado, o los que resulten por acumulación de tiempos de servicios parciales, con un máximo de 3 puntos. b. En el mismo puesto y provincia al que pertenece la bolsa que solicita, 0'15 puntos por cada mes completo efectivamente trabajado o los que resulten por acumulación de tiempos de servicios parciales, con un máximo de 5 puntos. (...) 2. A los aspirantes que hubieran obtenido determinadas respuestas correctas en el ejercicio de oposición de la última convocatoria se le valorá conforme al siguiente escalonado: (...) b. 40 a 49 preguntas acertadas: 0'50 puntos' (documento nº 6 de la actora y nº 3 de la demandada). SEXTO.- DOÑA Tania solicitó su inclusión en las bolsas de empleo de Banyeres de Mariola y Alicante convocadas en el año 2011, siendo excluida de ambas bolsas en base a la Base 5.6 de la convocatoria (documentos nº 9 y 10 de la actora). En fecha 17.11.11 Doña Tania presentó escrito en Correos solicitando la suspensión cautelar de la exclusión de la Bolsa de empleo convocada en el año 2011 hasta tanto se resolviese el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante, resolviendo Correos el día 18.11.11 que 'hasta que dicte sentencia el Juzgado, es de aplicación el punto 5.6 de la convocatoria' (documento nº 11 de la actora). SEPTIMO.- Impugnado el despido jurisdiccionalmente, el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante dictó sentencia de fecha 21.2.12 en los autos nº 865/2011 declarando procedente el despido efectuado (documento nº 9 de la demandada). OCTAVO.- Recurrida la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 15.1.13 en el recurso de suplicación nº 2253/2012 por la que estimó el recurso, revocó la sentencia recurrida y declaró improcedente el despido de la actora por prescripción de la falta imputada condenando a la demandada a que, a su opción, readmita a la actora en su puesto de trabajo o la indemnice en la cantidad de 12.587'85€ con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 50'86€, salario trámite diario (documento nº 1 de la actora y documento nº 10 de la demandada). Correos y Telégrafos SAU pagó a DOÑA Tania la cantidad de 12.587'85 euros en concepto de indemnización por despido referida a la antigüedad de 6.3.06 y la cantidad de 23.446'46€ en concepto de salarios de tramitación devengados desde el 3.9.11 al 28.3.13 (documento nº 1 de la demandada). NOVENO.- En fecha 25.2.13 Doña Tania presentó escrito en Correos y en el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante solicitando la ejecución de la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana que declaró improcedente su despido y su readmisión en las bolsas de empleo de atención al cliente de las localidades de Banyeres de Mariola y de Alicante, petición que fue inadmitida a trámite mediante auto de fecha 1.3.13 (documento nº 12 de la actora y nº 4 de la demandada). Correos baremó los méritos de Doña Tania otorgándole una puntuación de 1'45 puntos para cada una de las Bolsas conforme al siguiente desglose: - antigüedad desde el 1.7.90 al 3.10.05: un año, un mes y 14 días a) en cualquier puesto = 13 meses x 0'05 = 0'65 puntos b) en el mismo puesto = 2 meses x 0'15 = 0'30 puntos - ejercicio de oposición 44 aciertos = 0'50 puntos (certificado del Subdirector de Gestión de Personal de Correos aportado con carácter previo al juicio) DECIMO.- La bolsa de empleo de atención al cliente de Alicante estaba compuesta de 72 plazas y la última persona integrante de ella, con nº de orden 72, obtuvo una puntuación de 3'72 (documento nº 8 de la actora). La bolsa de empleo de atención al cliente de Banyeres de Mariola estaba compuesta de 4 plazas y la última persona integrante de ella, con nº de orden 4, obtuvo una puntuación de 1'5 (documento nº 7 de la actora). DÉCIMOPRIMERO.- DOÑA Tania trabajó para Correos y Telégrafos SAE entre el día 1.7.90 y el 3.10.05 los días que constan en su hoja histórico laboral que se da por reproducida. DOÑA Tania trabajó desde el 17.9.11 para las empresas y en los períodos que constan en su hoja histórico laboral que se da por reproducida. DOÑA Tania percibió prestación por desempleo desde el 9.10.11 en los períodos que constan en su hoja histórico laboral que se da por reproducida. A DOÑA Tania le han sido retribuidos desde el año 2011 los períodos de vacaciones que constan en su hoja histórico laboral que se da por reproducida (documentación aportada con carácter previo al acto del juicio y documento nº 5 de la demandada). DÉCIMOSEGUNDO.- DOÑA Tania no ha tenido la condición de representante legal de los trabajadores, si bien está afiliada al Sindicato Libre.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Tania , habiendo sido impugnado por las partes demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representante designada por Dña. Tania , la sentencia de instancia que desestimó su reclamación en materia de tutela de derechos fundamentales.

2. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), que se dé una nueva redacción al hecho probado noveno para que se incorpore a él los siguientes extremos:

a) Que la convocatoria de Bolsas de Empleo 2011 establecía en su punto 8 que los candidatos serían ordenados según la puntuación obtenida al 21 de julio de 2011; y que en dicha fecha la Sra. Tania había prestado servicios en Correos 2043 días (5 años, 8 meses y 3 días) según la relación de contratos que se exponen y que se dan por reproducidos. Esta petición se rechaza por reiterativa, pues en el hecho probado decimoprimero la sentencia ya da por reproducidos los días en que la demandante prestó servicios para Correos y Telégrafos, SAE en ese periodo.

b) Que junto a la baremación que realizó la empresa, que ya figura en la sentencia y que otorga a la demandante 1,45 puntos, se diga que la puntuación que se le debió haber asignado es de 8,5 puntos en el caso de no haber sido despedida el 2 de septiembre de 2011 y según los baremos de méritos a 31 de julio de 2011, conforme al siguiente desglose: antigüedad desde el 1 de julio de 1990 al 31 de julio de 2011: 5 años, 8 meses y 3 días; a) en cualquier puesto =68 meses x0,05= 3 puntos; b) en el mismo puesto=56 meses x0,15= 5 puntos; ejercicio de oposición 44 aciertos= 0,50 puntos. Y, finalmente, que se diga que la convocatoria de Bolsas de Empleo 2011 establece en su punto 11 que las bolsas de empleo mantienen su vigencia hasta la constitución de otras por una nueva convocatoria. Tampoco esta petición puede prosperar por las siguientes razones. En primer lugar, porque la sentencia ya se remite a las convocatorias de las Bolsas de Empleo, lo que permite a la Sala examinarlas en su integridad sin que sea necesaria la transcripción de todos o alguno de sus extremos. Y en segundo lugar, porque la puntuación que se propone para la Sra. Tania no se deriva de ningún documento concreto, lo que es una exigencia ineludible para que la revisión de hechos pueda prosperar -tal y como exigen los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS -. En efecto, de acuerdo con una reiterada doctrina, la revisión solo es posible cuando el 'hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada)' ( SSTS de 17 de mayo de 2011 -rec. 147/2010 - y 13 de febrero de 2013 -rco.170/2011 -, entre otras muchas).

SEGUNDO.- 1. Los dos restantes motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS . Se alega en el motivo segundo la infracción de los artículos 160.5 y 182 de la LRJS y 14 y 24 de la Constitución Española , en relación con la STC 6/2011, de 14 de febrero , con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con los puntos 8 y 11 de la convocatoria para la constitución de Bolsas de Empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos operativos de Correos de 22 de junio de 2011. La recurrente invoca la doctrina constitucional expresada en la STC 6/2011 para afirmar que su exclusión de las Bolsas de Empleo desde el mes de septiembre de 2011 -primero de la de 2008 y después de la que se constituyó el 1 de mayo de 2012 - se produjo 'por tener un procedimiento pendiente sin sentencia firme', lo que, a su juicio, vulnera el derecho de igualdad del artículo 14 de la CE y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 también de la CE . Concluye la recurrente solicitando que se le computen todos los servicios prestados a 11 de julio de 2011 dado que no es correcta la actuación empresarial que revaluó sus méritos en el mes de diciembre de 2013.

3. A la vista de lo expuesto hemos de comenzar señalando que son dos las peticiones que se contienen en él. Una referida a la exclusión de las Bolsas de Empleo producidas con ocasión de su despido disciplinario; y, otra, la relativa al cómputo de los servicios prestados a efectos de la baremación. En relación con esta segunda cuestión, la empresa baremó los méritos de la Sra. Tania computando el periodo de prestación de servicios transcurrido entre el 1 de julio de 1990, fecha de su primera contratación, y el 3 de octubre de 2005, pues el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 2006 y el 2 de septiembre de 2011 se le indemnizó como consecuencia de la declaración de improcedencia de su despido, de acuerdo con lo establecido en el punto 3 del Capítulo II del Anexo del III convenio colectivo. Por tanto, se podrán discutir o cuestionar los criterios empleados por la empresa para realizar esta baremación, pero lo que no se atisba es que tal actuación empresarial haya vulnerado alguno de los derechos fundamentales que se invocan por la demandante. En cualquier caso, debemos señalar que la actuación de la empresa en relación con esta cuestión se ajusta a la doctrina jurisprudencial expresada en las SSTS de 30 de octubre de 2007 (rcud.4295/05 ) y 23 de marzo de 2011 (rcud.2690/2010 ) en las que se razona lo siguiente: 'La indemnización por despido es compatible con un nuevo empleo y éste, aunque no es lo normal, podría encontrarse en la misma empresa. De esta forma, el daño reparado por la indemnización sigue existiendo en el caso, pues el trabajador comienza a prestar servicios con un nuevo contrato, con lo que pierde la antigüedad acreditada, que es la que se compensa en realidad con la indemnización'. 3.- Como puede apreciarse, en dicha sentencia ya se decía que, siendo cierto que los actores tenían derecho a ser incluidos en la Bolsa de empleo, lo que no podían pretender es entrar en la misma con una antigüedad en la que se calcularan los períodos de trabajo anteriores al despido cuando por ese período de trabajo perdido ya habían sido indemnizados de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores '.

TERCERO.- 1. Y por lo que respecta a la exclusión de las Bolsas de Empleo de la demandante el recurso tampoco puede prosperar, toda vez que es aplicable la doctrina constitucional que se invoca en el escrito de recurso. En efecto, lo que resuelve la STC 6/2011, de 14 de febrero , es una cuestión muy distinta de la que se plantea en este procedimiento. Como se relata en la citada sentencia, 'ninguno de los demandantes de amparo fue objeto de un despido por parte de la sociedad estatal Correos y Telégrafos, S.A., como decisión unilateral de la empresa basada en la existencia de un incumplimiento contractual grave y culpable (despido disciplinario), o basado en la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (despido colectivo), o en causas objetivas legalmente procedentes (despido objetivo), o por razón de fuerza mayor. Las comunicaciones de cese obrantes en autos ponen de relieve que la empresa notificó a los trabajadores la extinción de sus respectivos contratos temporales de trabajo a través de cuatro diferentes tipos de comunicaciones, todas ellas relacionadas con la cobertura mediante personal fijo de las plazas que los trabajadores venían ocupando con carácter temporal.

Se trata, por tanto, en todos los casos, de la extinción de contratos temporales por la llegada de su término o por el cumplimiento de la condición resolutoria prevista desde un inicio en los mismos -supuestos, en principio, ajenos a la tipología de causas de decaimiento en las bolsas de empleo previstas en los acuerdos colectivos a los que se ha hecho reiteradamente referencia-. Este hecho resulta de trascendental importancia para entender la invocación que se realiza de la garantía de indemnidad.'Por tanto ya hay una diferencia 'trascendental' con el supuesto que ahora se examina, dado que en el presente caso la Sra. Tania fue objeto de un despido disciplinario. Pero la diferencia más importante es que en el caso contemplado por el Tribunal Constitucional, la empresa al tener conocimiento de las demandas de despido, introdujo en su módulo informático de contratación temporal una incidencia denominada 'no disponible', lo que lleva al Alto Tribunal a entender que existía un nexo causal entre el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y el perjuicio denunciado y añade que ' La más patente prueba de ello es que quienes lo hicieron en tutela de sus derechos resultaron excluidos de las bolsas de contratación, mientras que los que se aquietaron pudieron permanecer en las mismas'.

2. Como se ve claramente de la lectura de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, nada de esto ocurre en el presente supuesto en que el decaimiento de la demandante de la Bolsa de 2008 y su exclusión de la de 2011, que entró en vigor el 1 de mayo de 2012, no tuvo por causa el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva manifestado mediante la presentación de la correspondiente demanda, sino el hecho de haber sido despedida disciplinariamente, en cumplimiento de la base 5.6 de la convocatoria de 22 de junio de 2011. Como se razona en la propia STC 6/2011 , que se cita por la recurrente, ' la relación laboral extinguida por el ejercicio de la opción de indemnización en el caso del despido declarado improcedente y la nueva relación laboral de carácter temporal que se establecería en el caso de resultar contratado de nuevo el mismo trabajador tras su inclusión en las bolsas de empleo son relaciones plenamente diferenciadas, sin que la existencia de una nueva contratación pueda incidir en la extinción de la anterior'.

CUARTO.- Las razones expuestas nos conducen a desestimar el recurso en su integridad, sin que, consecuentemente con lo expuesto, proceda estimar el motivo tercero del recurso en el que se solicita el abono de una indemnización en concepto de reparación de daños y perjuicios por la exclusión de las bolsas de empleo consistente en los salarios dejados de percibir desde el 16 de enero de 2013. En efecto, de un lado, no se aprecia la vulneración de ningún derecho fundamental de la demandante; y de otro, se estima, como se ha razonado, que la exclusión de la demandante de las bolsas de empleo fue ajustada a derecho, por lo que no consta perjuicio alguno susceptible de ser indemnizado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Tania contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Alicante de fecha 14 de febrero de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1838 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.