Sentencia SOCIAL Nº 2126/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1429/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1429/17-K- Sentencia nº 2126 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2126 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por el Sindicato Comisiones Obreras, representado por D. Jose
Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Sevilla en sus autos nº 66/17; ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Ayuntamiento de Gelves, sobre conflicto colectivo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecisiete de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1.- En fecha 20 de junio el 2016 se aprueba por la Junta de Gobierno Local las bases generales para la provisión temporal de diferentes puestos de trabajo del Ayuntamiento de Gelves para cubrir las necesidades de carácter urgente inaplazables en materia de contratación.

Las bases obran a los folios 30 a 34 de las actuaciones y se dan por reproducidas 2.- Entendiendo la parte actora se está vulnerando el derecho a la negociación colectiva se interpuso la oportuna papeleta, intentándose la conciliación ante el SERCLA en fecha 10 de enero de 2017 que tuvo como resultado celebrado sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso demanda de conflicto colectivo frente a la resolución de 20 de junio de 2016 del Ayuntamiento demandado a virtud de la cual se aprobaban las bases generales para la provisión temporal de diferentes puestos de trabajo en dicho Ayuntamiento. Se solicitaba la declaración como no ajustada a derecho de la práctica consistente en la omisión de la negociación, con la consiguiente vulneración del derecho a la negociación colectiva previa con los representantes de los trabajadores, y la condena a la Entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 17 de febrero de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el Sindicato demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 37 del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con los artículos 28.1 de la Constitución Española y 6.3 b ) y c) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . Aduce que las bases expresadas no habrían sido negociadas con la representación de los trabajadores, lo que habría impedido el ejercicio efectivo del derecho a la negociación colectiva, integrado en la libertad sindical. Debería considerarse el acto como nulo en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . A mayor abundamiento, se habría pactado la creación de una mesa de empleo en sede del acuerdo alcanzado entre las partes negociadoras en el seno del expediente de regulación de empleo seguido en la Entidad demandada con fecha a13 de diciembre de 2012.

La cuestión suscitada en autos viene dada por la aplicación al acuerdo impugnado, de lo dispuesto en el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo de 30 de octubre de 2015 , que consta de varios apartados que podrían aparecer relacionados con aquél, los cuales vienen a ser citados por el recurrente. Establece que '1. Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes: (...) c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos. (...) l) Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.

m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos. (...)'.

Lo que ha de ponerse en relación con el apartado 2 del mismo precepto cuando indica que '2. Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, las materias siguientes: (...) e) La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional.'. Este último apartado del precepto sirvió de base para la desestimación de la demanda iniciadora de las actuaciones por la sentencia recurrida.

La resolución discutida fue aprobada en sesión ordinaria el 20 de junio de 2016 por el Ayuntamiento demandado, y aparecía centrada en la regulación las bases generales para la provisión temporal de diferentes puestos de trabajo. Fue publicada en el BOP de 8 de septiembre de 2016, previa rectificación de determinados aspectos indicados por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía, tras nuevo acuerdo de la Entidad demandada de 12 de agosto de 2016. Se refería al personal funcionario interino y laboral temporal (disposición tercera), para cuya contratación venía a establecerse una bolsa de trabajo de vigencia anual, susceptible de prórroga hasta la realización de nueva convocatoria (disposición quinta). La inclusión en la misma debía llevarse a cabo mediante concurso oposición (disposición undécima), estableciéndose los criterios de valoración de los distintos elementos a tomar en consideración. Los puestos de trabajo a cubrir en las bolsas que se proponían constituir, incluían los de peón de mantenimiento, peón de jardinería, educador infantil, vigilante y portero, así como los de auxiliar administrativo, respecto de los que se especificaban los temarios que serían exigibles.



TERCERO.- La cuestión de la competencia para conocer de la cuestión planteada debe ser apreciada de oficio, poniéndolo así de relieve el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando determina que la jurisdicción es improrrogable y que los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y el Ministerio Fiscal. Dicha resolución será fundada y se efectuará indicando el orden jurisdiccional que se estime competente. Se aprecia en las actuaciones que la cuestión suscitada se refiere a una resolución que afecta por igual a los trabajadores laborales del Ayuntamiento y a los funcionarios interinos del mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 vino a establecer los siguientes criterios al efecto: 'Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por la reciente sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2014, casación 265/2013 , en la que se ha establecido lo siguiente: ' 1.- Para la determinación de la jurisdicción competente, -- dejando aparte la doctrina contenida en la jurisprudencia invocada recaída en supuestos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) --, deben tenerse en cuenta, en la redacción vigente de la LRJS en la fecha de los hechos (02-10-2012), especialmente los preceptos en los que se preceptúa que: a) 'Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias' ( art.1 LRJS ); b) 'Los órganos jurisdiccionales del orden social ... , por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: ... n) ... respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional' ( art. 2.n) LRJS ); y c) 'No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: a- De la impugnación directa de disposiciones generales de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, aun en las materias laborales, sindicales o de Seguridad Social enumeradas en el artículo anterior' ( art. 3.a LRJS ).

2.- Como ya analizábamos en nuestra STS/IV 21-noviembre-2011 (rcud 910/2011 ) "Señala la doctrina científica que el Derecho del Trabajo está integrado tanto por relaciones jurídico privadas como por relaciones jurídico públicas; que las primeras tienen su reflejo principal en el contrato de trabajo, en su significación de vinculo trabajador-empresario, mientras que las segundas están presentes en la fuerte intervención pública que rodea a la materia laboral, que da lugar, de una parte, a importantes potestades administrativas dirigidas a garantizar el orden público laboral y, de otra, a todo un conjunto entes públicos destinados a ofrecer una amplia variedad de medidas de protección a los trabajadores por cuenta ajena. Sobre esa base se ha distinguido entre un Derecho Privado del Trabajo (regulador del vínculo contractual privado entre empleador y trabajador, es decir, del contrato de trabajo) y un Derecho Administrativo del Trabajo (regulador de las potestades administrativas sobre materia laboral). Destacando ... que esta doble esfera o manifestación sustantiva del Derecho del trabajo había tenido también, -- siquiera hasta fechas recientes, previas a la entrada en vigor de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), inaplicable temporalmente al presente supuesto (art. 2 .n en relación con DT 4ª LRJS ) --, una traducción jurisdiccional: el orden social tenía atribuida la litigiosidad correspondiente al contrato de trabajo; y el orden contencioso-administrativo tenía asignada la litigiosidad derivada de la actuación de la Administración pública sobre materia laboral".

3.- Por tanto, la distribución competencial ha variado tras la entrada en vigor de la LRJS, pero debe partirse de la clara distinción entre: a) Las actuaciones de la Administración pública 'realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones' en materia laboral, sindical y de seguridad social, las que como regla, tratándose de actos singulares o plurales (no de disposiciones generales o asimilados) de su impugnación conoce, como regla, el orden social, con excepciones (en especial en materia de actos de la TGSS) a favor del orden contencioso-administrativo en especial 'siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional' ( arts.1 , 2 letras n y s , y art. 3 letras a , e y f LRJS ); y b) Los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación conoce siempre el orden social ( arts. 1 , y 2 letras a, b , e a i LRJS ), si bien cuando tales afectos afectaren conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo ( art. 2 letras f y h y art. 3 letras c, d y e LRJS ), salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena ( arts. 2.e y 3.b LRJS ).

4.- Ahora bien, aunque no se establezca expresamente en el texto procesal social en su art. 2.n) respecto de la impugnación de los actos plurales de la Administración publica dictados 'en el ejercicio de sus potestades y funciones' en materia laboral (en cuanto ahora afecta), dado el principio básico establecido en tal norma para los actos, aún de distinta naturaleza, de la Administración pública empleadora que afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario consistente en residenciar el conocimiento de los actos de implicación conjunta ante el orden contencioso-administrativo (salvo en materia de prevención de riesgos laborales), por analogía debe aplicarse el principio general consistente que tratándose de tales actos plurales de la Administración publica dictados 'en el ejercicio de sus potestades y funciones' que afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario su impugnación directa incumbe al orden jurisdiccional contencioso-administrativo y no al social; y sin perjuicio de que la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, cuyo conocimiento de afectar exclusivamente al personal laboral corresponda al conocimiento del orden social con posibilidad, en su caso, de resolver perjudicialmente sobre la resolución o acto de afectación conjunta (arg. ex arts. 3.d , 4.1 y 163.4 LRJS ).' La sentencia referida acaba estableciendo la declaración de incompetencia del orden jurisdiccional social, criterio que debería ser aplicable también en el supuesto examinado en el presente recurso. Es claro que el mismo gira en torno a la necesidad en su caso de negociación colectiva de un acuerdo, que no mera consulta por parte de la Administración Pública en una materia que por su naturaleza, ha de afectar tanto al personal laboral como al personal funcionario que pueda acceder con carácter de temporal al Ayuntamiento demandado. Por su parte, el apartado 2 h) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina la competencia de la jurisdicción social para conocer de la impugnación de los convenios y acuerdos, cualquiera que sea su eficacia e incluidos los concertados con las Administraciones Públicas, cuando sean de aplicación exclusiva al personal laboral. El apartado n) del mismo precepto establece dicha competencia respecto de las impugnaciones de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional. El mismo criterio ha de establecerse para el caso de considerarse que se trata de materia que afecta a la libertad sindical en la que se englobaría la negociación colectiva, en relación con lo dispuesto por el artículo 2 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que circunscribe dicha competencia a los supuestos de que la decisión impugnada afecte exclusivamente al personal laboral.

Resulta claro que el legislador ha preferido a atribuir la competencia para resolver las cuestiones que afecten a ambos grupos de personal, a la jurisdicción contencioso administrativa en lugar de al especializado orden jurisdiccional social. Criterio que resulta reforzado por lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando excluye de la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social, la impugnación directa de disposiciones generales de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, aun en las materias laborales, sindicales o de Seguridad Social enumeradas en el artículo anterior. Lo que no resultaría directamente aplicable al supuesto examinado, aunque sí las menciones que se efectúan en el mismo sentido de excluir dicha competencia respecto de la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los funcionarios públicos, personal estatutario de los servicios de salud y al personal a que se refiere la letra a) del apartado 3 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , (apartado c); a los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral (apartado e).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en relación con el recurso de suplicación interpuesto por el Sindicato Comisiones Obreras, representado por D. Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 17 de febrero de 2017 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Ayuntamiento de Gelves en materia de conflicto colectivo; y acogiendo de oficio la falta de competencia de la jurisdicción Social para conocer de la demanda formulada, anulamos la sentencia recurrida, y declaramos que la competencia para conocer de la acción, tal como ha sido ejercitada, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y en su consecuencia absolvemos en la instancia al Ente demandado. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1429- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a seis de julio de 2017.