Sentencia SOCIAL Nº 2126/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1933/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1933/2019

NIG PV 20.04.4-18/000476

NIG CGPJ20030.34.4-2018/0000476

SENTENCIA N.º: 2126/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de Noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por María Rosario contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 25 de junio de 2019, dictada en proceso núm. 465/2018 sobre DSP, y entablado por María Rosario frente a CONSORCIO HAURRESKOLAK.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- La demandante presta sus servicios para HAURRESKOLAK (Araba) por tiempo superior a tres años, desde el 1/09/2011, mediante un contrato temporal de interinidad por vacante como Educador Infantil. El día 20/07/18, se le comunicó que su contrato finalizaría el 31 de agosto.

Salario anual: 2.176,60€ (salario base)+40,71€x2 (dos trienios)+4,21€(plus de ropa trabajo x14=31.671,22€.

Salario diario:87,98€.

Segundo.- Que con fecha 31/08/2018 la plaza ocupada por la demandante se cubre por concurso de traslados.

Tercero.- Que la demandante celebró nuevo contrato de interinidad con la empresa demandada el 01/09/2018 y continua en vigor.

Cuarto.- Que la empresa no ha abonado a la trabajadora cantidad alguna en concepto de indemnización.

Quinto.- Que la demandante ha interpuesto reclamación previa el 29/09/2018 y presentado demanda en fecha 31/10/2018. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la excepción de caducidad de la acción formulada por la empresa demandada, y desestimando así mismo la demanda interpuesta por María Rosario contra CONSORCIO HAURRESKOLAK, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos en aquella contenidos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante, y aun cuando también desestima la excepción de prescripción de la acción (caducidad), en materia de despido (previa anulación por esta Sala cuya estimación de prescripción-caducidad por Sentencia de 14 de mayo de 2019, Recurso 648/2019), dice relación a la petición de calificación de improcedencia, del fechado el 31 de agosto de 2018, para con esta trabajadora demandante Educadora infantil con un contrato temporal de interinidad por vacante, antigüedad de 1 de septiembre de 2011, a la que se le comunicó que su contratación finalizaría el 31 de agosto, aun cuando se afirma que a partir del 1 de septiembre de 2018 ha celebrado un nuevo contrato de interinidad que se mantiene en vigor (Hechos Probados primero y segundo). La juzgadora de instancia tras desestimar la excepción de prescripción (caducidad de la acción de despido), ahora nuevamente desestima la cuestión de fondo copiando la doctrina jurisprudencial que desarrolla tanto a nivel del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como nuestro Tribunal Supremo, que damos por reproducida.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión jurídica al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

No existe impugnación por parte de la empresarial pública.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia en sus motivaciones jurídicas la infracción del artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre EBEP, en relación a los artículos 15.3, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, afirmando una condición de trabajadora indefinida no fija, con una voluntad extintiva de la empresarial pública, para reclamar finalmente de forma principal que el cese de 31 de agosto de 2018 fue un despido improcedente o subsidiariamente que se considere la posibilidad de abonar una indemnización correspondiente a la extinción contractual ajustada a Derecho por falta de cobertura reglamentaria de una plaza de indefinido no fijo, analizaremos la temática estrictamente jurídica a la vista de la evolución jurisprudencial más actual.

Esta Sala ha tenido conocimiento del dictado reciente de las sentencias del TJUE Gran Sala, de 5-6-18, C-677/16 y C-574/16, que han venido a dejar sin efecto la denominada doctrina 'Diego Porras', que ya hemos aplicado en los recursos 1163, 1200 y 1240/18,1390/18, 1648/18 y 1781/18.

Con todo, hemos de precisar nuestro pleno no jurisdiccional al objeto de estudio y matización de esta última doctrina en STJUE de 5 de junio de 2018 C-677/16 que pasaremos a comentar, dando noticia de la actual STS 13-3-2019 R. 3970/2016 pues el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que resuelve la cuestión relativa a la indemnización aplicable a los contratados al servicio de organismos públicos en régimen de interinidad por sustitución de otro trabajador con derecho a reserva de puesto, cuando son cesados por reincorporación del sustituido.

En esta sentencia la Sala aplica los criterios fijados por Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21-11-2018, Asunto De Diego Porras (C-619/17), dictada como consecuencia de cuestión prejudicial elevada por la propia Sala Cuarta, a fin de precisar el alcance de una sentencia anterior del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 14 de septiembre de 2016, as. De Diego Porras I) ( C-596/14).

El Tribunal Supremo señala que el Tribunal de la Unión Europea en la segunda de sus sentencias respecto del mismo asunto reconduce la cuestión y tras haber sugerido lo contrario en la primera sentencia, más tarde en la segunda de ellas niega que sea contraria a la Directiva Comunitaria sobre discriminación de contratados temporales la norma de derecho interno español que no aplica indemnización alguna en caso de vencimiento regular del contrato de interinidad por sustitución de otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando el contratado interino cesa por reincorporación del trabajador sustituido y por ello el así cesado no tiene derecho a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas (veinte días de indemnización por año de antigüedad).

Añade el Tribunal, que ni siquiera se aplica al contrato de interinidad por sustitución de otro trabajador la indemnización fijada en otros casos de vencimiento de contrato temporal (doce días por año). La sentencia cuenta con voto particular de dos magistrados de la Sala.

Es por ello que esta Sala de lo Social del TSJPV debe reconsiderar, no solo la doctrina respecto del contrato de interinidad y su cobertura reglamentaria, y en su caso la de otros contratos temporales, sino que finalmente también debemos reconsiderar nuestra propia doctrina autonómica en aplicación y asunción del criterio jurisprudencial comunitario ( sentencia del TJUE de 14-9-16, C-596/14, ahora superadas por sentencias del TJUE Gran Sala, 677/16 y 574/16) que supone una diferenciación de derechos indemnizatorios entre trabajadores con contrato de duración determinada (temporales-interinos) y fijos, superando nuestros Recursos 1690/16 y 1872/16, ambos de 18-10-16, que recogen lo ya resuelto por el TSJ de Madrid en su sentencia de 5-10-16, Recurso 246714, en aplicación de la inicial doctrina comunitaria, en un ejemplo de prevalencia del derecho comunitario frente al derecho interno y obligación del Juez nacional de sometimiento y determinación de una indemnización procedente en cada caso, como interpretación auténtica de la Directiva 1999/70 (Acuerdo Marco) con eficacia vertical en una relación laboral de empleadora pública. Y todo ello, sin exigencia de cuestionarnos la posibilidad de un trámite procesal congruente que evite elementos de confusión, por cuanto, en el supuesto de autos, las partes ya peticionaron, en tiempo y forma, la aplicación subsidiaria de la cuantía indemnizatoria reconocida por la doctrina comunitaria, o su contrario.

En resumidas cuentas, nuevamente nuestra posición doctrinal aplica, de forma directa e inexcusable la doctrina comunitaria, por lo que el cálculo indemnizatorio de la finalización de los contratos temporales, con exigencia de igualdad de condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de duración determinada, también de interinidad, ya sean temporales o indefinidos, sirviéndose del ejemplo comunitario y bajo el paragüas de un evidente contrato de interinidad con empleador público, o privado, no exige ningún nuevo recálculo.

Recordar que el sistema normativo de primacía comunitario ( sentencia del TC 145/12 y art. 267 TUE), obliga a aplicar directamente la Directiva 1999/70 que aprueba el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, de 18-3-1999, y por ello también los arts. 20 y 21 como principios de igualdad de trato y prohibición de discriminación, que son de directa aplicación. Y del mismo modo, por tanto, las resoluciones judiciales de su TJUE que lo interpretan, por cuanto inaplicar dicha doctrina comunitaria sería atentar al derecho fundamental propio del art. 24 de la CE ( sentencia del TC 232/15).

De ahí que en la materia que afrontamos (derecho de la trabajadora con contrato de duración determinada, temporal e indefinido), nuestra normativa interna y nacional se ha visto ahora confirmada por la cláusula comunitaria que recoge el art. 4 de dicho Acuero Marco en la nueva interpretación del TJUE Gran Sala, 677/16 y 574/16, donde la denegación de cualquier indemnización por finalización del contrato de trabajo a la trabajadora con contrato de interinidad (temporal), que puede concederse a trabajadores fijos comparables, no supone la transgresión jurídica denunciada (sentencia del TJUE de 14-9-16, 596/14), que trasciende a la práctica inveterada previa, y que solventó el cuestionamiento prejudicial en el supuesto de Ana de Diego Porras planteado por el TSJ de Madrid, que conocen las contrapartes, finalmente resuelto como una primigenia respuesta interna española de supuesto de eficacia directa vertical, con consecuencias de gran impacto y repercusión mediática y doctrinal, pero ahora superada por las resoluciones citadas.

Con todo, esta Sala en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto había acordado, a la luz de la STJUE de 5 de junio de 2018 (C-677-16), siguiendo la línea marcada en sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (que planteó la cuestión prejudicial a la que da respuesta dicha STJUE), y las sentencias de Castilla-León, sede de Valladolid, de fecha 11 de junio de 2018 (rec. 833/2018) y del TSJ de Madrid de 26 de junio de 2018 (rec. 56/2018), amparadas en el último de los razonamientos de la STJUE de 5 de junio de 2018, en concreto en su parágrafo 64 ('En el caso de autos, la Sra. Estefanía no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.'), que en supuestos como el que ahora nos ocupa, esto es, trabajadora con contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo, que se extiende durante más de tres años (en este caso durante 2011 a 2016/18), podría tener derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio cuando se tenga por finalizado el mismo, puesto que esa duración se califica como 'inusualmente larga'.

Este criterio se ha expuesto en la sentencia de la Sala de 2 de octubre del año 2018 (rec.1413/2018), que considera (citando también pronunciamientos del Tribunal), que el transcurso del plazo de tres años del art. 70 EBEP genera la figura del indefinido no fijo con apoyo en SSTS de 10 de octubre y 14 de julio de 2014 ( rec.723/2013 y 1847/2013), tal y como reflejamos en nuestras sentencias de 6 de marzo de 2018, 24 y 21 de octubre de 2017 o 6 de septiembre de 2016 ( rec. 283/2018, 1924/2017, 1853/2017 y 1499/2016).

En la mentada sentencia de 2 de octubre del 2018 (rec.1413/2018) afirmamos que ' Por otro lado, este mismo plazo de tres años es el que consideramos que es el límite, valladar o frontera entre lo legítimo y lo legítimo a los efectos que tratamos y poder distinguir cuándo se genera una expectativa de estabilidad en el trabajo, no sólo porque el trabajador ya sabe que desde entonces ya debiera ser considerado indefinido no fijo, sino porque y también porque entendemos que el legislador ha dado muestras de que ese es el límite razonable considerado al efecto no sólo en tal artículo 70 EBEP , sino también en el propio artículo 15 Estatuto de los Trabajadores e incluso cuando ha permitido de forma generalizada acudir a la contratación temporal por la coyuntura (como acudió con aquellos antiguos contratos de fomento del empleo regulados por el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regula la contratación temporal como medida de fomento de empleo) y no por razones 'causales' o como acude a tal plazo cuando se permite tal contratación temporal 'acausal' como medida de acción positiva para obtener la igualdad efectiva superadora de la discriminación por causas inasumibles por el propio legislador, como ocurre con la discapacidad ( disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y el empleo).

Y ciertamente una de las medidas efectivas de lucha contra el abuso en materia de contratación es la indemnización que ha reconocido el Juzgado, no pareciendo razonable que, en caso de que la demandante hubiese accionado por despido se le hubiese fijado directamente esa indemnización, conforme la jurisprudencia unificadora ya expuesta y ahora, cuando reclama por cantidad no proceda, pues en todo caso de esta forma también se compensa la frustración de esa expectativa de trabajo estable que se le generó y de otro, se produce el efecto disuasorio característico que pretende el artículo 5 de la Directiva frente a una Administración que incumple la normativa legal¿.'.

Sin embargo, la actual STS 13-3-2019 R. 3970/2016 supera la precedente argumentación por las razones ya comentadas en dicha resolución que damos por reproducida, y que parece ser seguida por las STS del 24-4-19 y 25-5-19 R. 1336/18 y 47/19, R. 2357/18.

Con todo, y a pesar de la actual sentencia del TS de 13 de marzo R. 3970/2016 y posteriores, nuestro precedentes argumentativos, en lo que se refiere a la finalización de un contrato de interinidad por cobertura de vacante que supera las tres anualidades, exigiría el mantenimiento de nuestro doctrina jurisprudencial citada y reproducida ut supra. Máxime cuando la última STS 28-3-2019 R. 997/17, citando la previa STS (Pleno), 28-3-2017 R. 1664/15, reconoce ese derecho a la indemnización de 20 días para indefinidos no fijos con cobertura regular del puesto, y así lo hemos venido defendiendo en nuestras Sentencias TSJPV de 17-9-19, R. 1306/19, y 1-10-19, R. 1365/19, en el siguiente sentido: 'A esta nueva doctrina jurisprudencial, que esta Sala asume, se da respuesta en nuestra Sentencia de 17 de septiembre de 2019 ¿ Rec. 1306/19 -, en criterio de pleno no jurisdiccional, con los siguientes argumentos, que también ahora hacemos nuestros: '(¿) Esta Sala debe acatar lo dicho por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en aquella sentencia de fecha 13 de marzo de 2019 (recurso 3970/2016 ) y después reiterado en múltiples ocasiones, entre las últimas, dos sentencias de la misma fecha, 18 de julio de 2019 (recursos 1010/2018 y 2121/2018 ).

Y a ello se añade la ulterior de fecha 24 de abril de 2019 (recurso 1001/2017) que desecha que quepa considerar que un contrato temporal de interinidad por vacante suscrito por una Administración Pública deba considerarse transformado sólo y exclusivamente por transcurso del plazo de tres años al que alude el artículo 70 del vigente Estatuto Básico del Funcionario Público.

De hecho, en aquella sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019 se fijó que no procedía indemnización alguna por el fin de tal contrato temporal de interinidad por vacante en un caso en el que el mismo había durado 7 años y en las dos indicadas se llega a la misma solución sobre duraciones de más de ocho años y tres y medio, respectivamente. Incluso la de 21 de mayo de 2019, recurso 2469/2018 desecha tal indemnización tratando de un contrato que duró más de catorce años.

Y ello por entender que ni existe discriminación, ni con los indefinidos. ni con el resto de contratos temporales en los que la Ley si que prevé indemnización por fin de contrato (los que indica el artículo 49, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores), sin valorar entonces la concurrencia del presupuesto de duración inusualmente larga al que aludía el parágrafo 64 de aquella sentencia Estefanía.

Ello y no la razón apuntada por la Magistrada, determina que el recurso haya de ser estimado.

En efecto, la razón desestimatoria fijada en la sentencia recurrida entendemos que no es asumible, si consideramos que no cabe hablar de que la de demandante sea una situación comparable con respecto de la de un fijo, puesto que este último no vería su contrato terminado por dos veces en el mismo periodo de actividad, como acontece en el caso de la demandante. Con los efectos de todo orden que ello conlleva, sin que sea aquí necesario hablar del grave problema que acucia a quien tiene un empleo precario.(¿)'.'

De ahí que estimemos el recurso de la trabajadora demandante y declaremos su derecho al percibo de la indemnización de 12.317,20 euros ¿ a razón de 87,98 euros/día, tal como planteó en su demanda, sin expresa oposición de la demandada al respecto y un período de prestación de servicios de 1 de septiembre de 2011 ¿ tal como expresamente admite en su escrito de recurso ¿ a 31 de agosto de 2018 -.

Por todo lo mencionado ut supra,en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, procede la íntegra estimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente.

TERCERO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por María Rosario contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Eibar (Gipuzkoa) en autos núm. 465/2018 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a CONSORCIO HAURRESKOLAK, revocando la resolución de instancia, condenando a la demandada a abonar la indemnización de 12.317,20 euros.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1933-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1933-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.