Sentencia Social Nº 2127/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3563/2007 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0023452

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 7 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2127/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 22.01.2007 dictada en el procedimiento nº 570/2006 y siendo recurrido/a Marco Antonio e Instituto de la Calidad, S.A.U.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31.07.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22.01.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda formulada por don Marco Antonio, contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL y la empresa INSTITUTO DE LA CALIDAD, S.A.U., debo declarar el derecho del actor a percibir prestación periódica de jubilación parcial en porcentaje del 50%, con fecha de efectos económicos de de 12/04/2006, con exclusión de los periodos en que, después del hecho causante, haya realizado prestación de servicios a jornada completa y de acuerdo a base reguladora de 2.306,91 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al INSS a abonar al actor la pensión en los términos indicados mas los atrasos y mejoras que procedan.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor don Marco Antonio, nacido el 12/04/1943, titular de D.N.I. número NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, desde el 23/09/1998 y con categoría profesional reconocida de asesor, viene prestando servicios para la empresa INSTITUTO DE LA CALIDAD, S.A.U.

La empresa, que tiene implantación y centros de trabajo en todo el territorio nacional, se dedica a la actividad de consultoría y cuenta con convenio de empresa.

SEGUNDO.- El artículo 18 del mismo define la categoría profesional de asesor: "Es el empleado con titulación universitaria de grado medio o superior con 3 años de experiencia profesional con completa dedicación y responsabilidad en el campo de la consultoría de gestión en general, o que posee, al menos experiencia de 1 año como auditor"

Y la de consultor: "Es el empleado que con titulación universitaria de grado medio o superior, con o sin experiencia profesional, realizará funciones relacionadas con sistemas de calidad, medio ambiente, prevención de riesgos o gestión en general y de consultoría".

La diferencia retributiva convencional entre ambas categorías es sustancial: de 950,00 a 1.550,00 euros para la de analista programador y de 1.200,00 a 2.200,00 euros para el asesor.

Ambas categorías se incardinan en el mismo departamento de actividad: la consultoría técnica empresarial.

TERCERO.- Suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial por situación de jubilación parcial con la empresa demandada con efectos de 12/04/2006 y con vigencia hasta el 12/04/2008 para prestar servicios durante un 50% de la correspondiente a la jornada completa, como asesor.

La empresa, para sustituir al actor, suscribió contrato de trabajo de relevo, con doña Mercedes, también con efectos de 12/04/2006 y con vigencia hasta el 12/04/2008 para prestar servicios a jornada completa, como consultora.

El actor que acreditaba retribución mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 2.863,06 euros pasó a percibirla por el trabajo a tiempo parcial por suma de 1.835,21 euros.

La Sra. Mercedes percibe retribución mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 1.500,00 euros.

CUARTO.- El 21/04/2006 solicitó, el actor, ante el INSS, pensión de jubilación parcial, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del mismo en Barcelona, de 25/04/2006, por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 ya que la trabajadora relevista y el solicitante "no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar".

QUINTO.- Formuló reclamación previa, el 22/05/2006, que fue desestimada por resolución de 26/06/2006.

SEXTO.- Es conteste en las partes que de prosperar la demanda la base reguladora de la pensión, potencialmente a reconocer, sería de 2.306,91 euros, la fecha de efectos económicos de 12/04/2006, con exclusión de los periodos en que, después del hecho causante, haya realizado prestación de servicios a jornada completa, y el porcentaje, por jubilación parcial, del 50%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda inicial que pretendía la declaración y reconocimiento de pensión de jubilación parcial que fue denegada en vía administrativa por no ocupar la trabajadora relevista y el solicitante el mismo o similar puesto de trabajo, se alza en suplicación el demandado INSS articulando su recurso por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora.

El único y escueto motivo del recurso se dedica a censura jurídica denunciando la infracción por la sentencia impugnada del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 10 del Real Decreto 1.131/2.002, de 31 de Octubre , por el que se regula la jubilación parcial y los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Alega la Entidad Gestora que tal y como consta en el expediente administrativo y recogen los hechos probados de la sentencia, la categoría del trabajador que se jubila es la de asesor, a la que se le exige un nivel de experiencia de al menos tres años y la del trabajador relevista es la de consultor, sin necesidad de experiencia, por lo que ambas categorías no pueden ser consideradas equivalentes o similares.

El motivo ha de ser totalmente desestimado ante la corrección jurídica de la sentencia impugnada que establece claramente la equivalencia o similitud de las categorías profesionales a las que únicamente les separa la experiencia profesionalde tres años, experiencia que de exigirse en toda persona a contratar nunca podría llevarse a cabo la jubilación parcial del actor por falta de candidatos para ser contratados a tiempo parcial.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencias como la de 22 de Septiembre de 2.006 que las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y se pruebe su participación en tales irregularidades, lo que no ocurre en el presente caso.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona, dictada el 22 de Enero de 2.007, recaída en los Autos 570/06 seguidos a instancia de D. Marco Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa INSTITUTO DE LA CALIDAD, S.A.U., sobre reconocimiento de pensión de jubilación parcial, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.