Sentencia Social Nº 2127/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2005/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2005/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/000817

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2013/0000817

SENTENCIA Nº: 2127/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 DE DICIEMBRE DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACION PUBLICA Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO y LANBIDE - SERVICIO VASCO DE EMPLEO contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 11 de Junio de 2013 , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Lina frente a DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACION PUBLICA Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO, FOGASA y LANBIDE - SERVICIO VASCO DE EMPLEO.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- La demandante, D.ª Lina ha venido prestando servicios para LANBIDE-SERVICIO VASCO DE EMPLEO oficina de Irún San Miguel desde el día 26/1/2009, categoría de titulada superior de gestión y servicios comunes, y percibiendo un salario mensual de 3.262,50 euros con el prorrateo de pagas incluido.

Segundo.- La relación laboral se concretó a través de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado con el Servicio Público de Empleo Estatal el día 26 de enero de 2009, para prestar servicios como titulado superior de gestión y servicios comunes incluido en el grupo profesional 1 en la en la localidad de San Sebastián.

Como objeto del contrato se señalaba en la cláusula sexta que el contrato de trabajo se celebraba para el desarrollo del Plan extraordinario de medida de orientación, formación profesional e inserción laboral (Real Decreto ley 2/2008, de 21 de abril, y que el trabajador tendría encomendadas como funciones las siguientes:

- Apoyo y asesoramiento a las apersonas con necesidades relacionados con la búsqueda de empleo y autoempleo. Impulso a la actividad de los usuarios, desarrollo del seguimiento sobre búsqueda de empleo y sesiones informativas.

- Colaboración en la gestión de ofertas de empleo.

- Detección e interrelación entre las necesidades de demandante de empleo, ofertadas e

Inserción de personas formadas.

- Participación en tareas de coordinación en el plan de visitas a empresas, gestorías y clientes.

- Detección, elaboración, y divulgación de contenidos para información y auto información a las personas.

Copia del contrato obra al folio115 de autos.

Tercero.- Dicho contrato de trabajo fue prorrogado en fecha 21/12/2009, señalándose en la prórroga del contrato que de conformidad con lo dispuesto en la disposición final primera del Real Decreto Ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento de empleo y la protección de personas desempleadas, así como el Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, se prorrogaba la duración máxima del contrato de trabajo por obra o servicio determinada suscrito con la demandante con fecha 26/01/2009 hasta la realización del servicio determinada, y como máximo, previsiblemente, 2 años (folio 96).

Cuarto.- El Real Decreto Ley 2/2008, de 21 de abril, de medidas de impulso a la actividad económica, contemplaba diversas medidas para incrementar la contratación laboral, así como diferentes subvenciones.

En este sentido, el art. 8 del Decreto Ley establecía:

Artículo 8. Habilitación al Gobierno.

Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho Plan será objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de los créditos concedidos mediante esta disposición, se distribuirán territorialmente entre dichas Administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

Además de las medidas de orientación, formación e inserción ya vigentes y que se integrarán y reforzarán en el Plan, este, asimismo, contemplará las subvenciones para el proceso de búsqueda de empleo y para facilitar la movilidad geográfica que se regulan en el presente Real Decreto-ley, de acuerdo con los siguientes artículos.

Artículo 9. Subvenciones durante el proceso de búsqueda de empleo.

Los trabajadores desempleados objeto del Plan, que participen en acciones de orientación que reúnan los requisitos establecidos en este artículo, podrán recibir, durante el tiempo que permanezcan incluidos en dichas acciones, una subvención de 350 euros por mes, o parte proporcional por periodos inferiores, durante un periodo máximo de tres meses. Estas acciones se desarrollarán a través de grupos específicos de búsqueda de empleo, como parte de su itinerario personalizado de inserción, que en todo caso deberán ser tutorizadas por orientadores profesionales, y requerirán una especial dedicación para su presentación a ofertas de empleo y otras actuaciones que determinen los orientadores. El período de tres meses se computará de forma continuada desde el inicio de la primera acción de orientación.

Estas ayudas se dirigirán prioritariamente a los trabajadores con graves problemas de empleabilidad, con el objetivo de lograr, de esta manera, su reinserción en el mercado de

trabajo. Serán requisitos necesarios que el trabajador no sea beneficiario de prestaciones y que carezca de rentas superiores al IPREM mensual.

En ejecución del citado Decreto Ley, por Acuerdo del Consejo de ministros de 18 de abril de 2008 se acordó diferentes acciones de inserción laboral y de formación profesional, así como la contratación de 1.500 orientadores para la realización de itinerarios personalizados para los desempleados.

Quinto.- En el Real Decreto 1441/2010, de 5 de noviembre se acuerda el traspaso de funciones y servicios a la Comunidad Autónoma del país Vasco en materia de ejecución de la legislación laboral en el ámbito del trabajo, el empleo, y la formación profesional para el empleo, que realizaba el Servicio Público de Empleo Estatal, y como fruto de este traspaso se aprueba el Decreto 354/2010, de 28 de diciembre del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, por el que se regula el inicio de actividades de LANBIDE SERVICIO VASCO DE EMPLEO y las condiciones de adscripción de medios personales y materiales, integrándose el personal del Servicio Público de Empleo Estatal en dicho organismos, entre ellos el demandante, produciéndose la subrogación en las condiciones laborales anteriores.

Sexto.- Desde la citada subrogación, la trabajadora sigue en la oficina de, desarrollando las mismas funciones que realizaba según detalla el informe de la directora de la oficina son:

Gonzalo , con DNI NUM000 , en calidad de Directora de la Oficina de Lanbide Irun San Miguel,

Informa a peticion de la interesada que,:

La trabajadora Lina , con DNI NUM001 , viene prestando servicios de manera ininterrunpida desde el 25 de febrero de 2009 en el antiguo INEM (actual SEPE) y desde el 1 de enero de 2011 en el actual Lanbide Servicio Vasco de Empleo tras las transferencias de las Politicas Activas de Empleo a la Comunidda Autonoma Vasca, con la categoria profesional de Titulado Superior de Gestion y Servicios Comunes (Orientador Laboral).

Las funciones que viene desarrollando esta trabajadora son las siguientes:

- Orientacion para el empleo.

- Renta de Garantia de Ingresos (RGI).

- Gestion de Programas de Empleo.

- Victimas de violencia.

- Formacion.

-Gestion de ofertas.

- Demanda de empleo.

ORIENTACION PARA EL EMPLEO

* Deteccion, mediante analisis, del perfil profesional y personal: entrevista personal.

* Informacion y localizacion de recursos, tecnicas de busqueda de empleo, analisis y elaboracion de CV ad hoc.

* Utilizacion de otros portales de empleo generales o especificos.

* Informacion sobre formacion, empresas, mercado laboral, sectores, perfiles y puestos.

* Informacion ofertas de empleo.

* Informacion oferta formativa.

* Gestion de itinerarios y servicios: registro de servicios en la demanda, seguimiento de la actividad y compromisos adquiridos por el demandante de empleo.

* Si procede, derivar hacia el Autoempleo.

* Colaboracion activa en programas OPEA: captacion directa y remision de relacion de candidatos a las entidades colaboradoras segun cronograma previsto.

* Sondeos de perfiles profesionales y empresas demandantes.

* Derivacion a otras entidades complementarias externas a Lanbide.

* Colaboracion activa con entidades que trabajan con colectivos de exclusion social.

* Elaboracion de itineraios y sesiones grupales.

* Imparticion de sesiones grupales, internet y grupos de trabajo.

RENTA DE GARANTIA DE INGRESOS-RGI

* Realizacion de una valoracion de empleabilidad al colectivo perceptor, titular y beneficiario, de la renta de garantia de ingresos.

* Diseño de itinerarios individuales y personalizados de empleo o planes de actuacion y firma de acuerdo personal de empleo.

* Firma del convenio de inclusion activa con el titular y miembros de la unidad de convivencia.

* Realizacion de seguimientos periodicos de aquellas acciones de mejora de la empleabilidad y de busqueda activa de empleo.

GESTION DE PROGRAMAS DE EMPLEO

Gestion de PRODI (Programa para el Desempleo y la Insercion): Itinerarios y seguimiento: cuestionarios habilidades-competencias. Valoracion cuantitativa y cualitativa. Diseño de itinerario personalizado y derivaciones. Hasta finalizacion del programa en Febrero de 2011.

DEMANDA DE EMPLEO

* Demanda de empleo.Altas iniciales, recuperacion, renovaciones.

* Actualizacion de datos de la demanda: entrevista y registro de los datos profesionales y personales de los demandantes inscritos, actualizando su demanda de intermediacion.

Para que conste donde proceda,

En Irun a 15 de Mayo de 2013

Séptimo.- La inspección de trabajo entendió que la contratación de la actora, lo era en fraude a la ley y requirió al Servicio Público de Empleo estatal para que reconociera el carácter indefinido de la relación laboral

La demandante presentó reclamación de reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral frente a LANBIDE y GOBIERNO VASCO

Octavo.-Consta, sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 26/3/2013 , confirmando sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad, que declara que la relación laboral de una compañera de la actora, con idéntica contratación, es indefinida hasta la cobertura reglamentaria de la plaza

Noveno.- En fecha 24/12/2012 el Gobierno Vasco adoptó una propuesta de acuerdo para la creación del plan de orientación profesional y de adscripción de personal para su desarrollo..

Décimo.- En fecha 26/12/2012 LANBIDE dirigió comunicación escrita a la trabajadora del siguiente tenor literal:

'En relación al contrato laboral firmado por Vd. El día 26/1/21009 le comunico que, de acuerdo con la normativa reguladora del contrato, el próximo día 31 de diciembre de 2012 será el último de la relación laboral que mantiene con Lanbide Servicio Vasco de Empleo.

Aprovecho la oportunidad para agradecerle los servicios prestados durante el periodo que ha trabajado en el Departamento, Atentamente '

Undécimo.- En fecha 27/12/2012 se dictó por el Gobierno Vasco resolución de nombramiento de funcionario interino, nombrando a la demandante funcionaria interina como orientadora laboral en Lanbide Servicio Público de Empleo, con efectos de 1/01/2013, siendo la descripción del programa: 'Ejecución de programas temporales. Prestación de los servicios de orientación, formación profesional e inserción laboral del programa denominado 'Plan de orientación profesional' aprobado por el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 24 de diciembre de 2012 La trabajadora recibió la notificación en fecha 02/01/2013. Desde el 31/12/2012 y hasta la actualidad la demandante ha continuado prestando servicios en Lanbide, desarrollando las mismas tareas.

Duodécimo.- Se ha presentado reclamación previa ante el Departamento de Empleo y Políticas Sociales de Gobierno Vasco y reclamación previa ante la Dirección General de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la pretensión principal de nulidad y estimando la pretensión subsidiaria contenida en la demanda presentada por D.ª Lina contra LANBIDE-SERVICIO VASCO DE EMPLEO, GOBIERNO VASCO siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora realizado con efectos de 31/12/2012, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración, y condenando a LANBIDE-SERVICIO VASCO DE EMPLEO a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisiónde la trabajadora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del día 31/12/2012 con abono en ese caso de los siguientes salarios de tramitación a razón de 108,75 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o por la extinciónde la relación contractual en cuyo caso deberán abonarle la suma de 18,375,75eurosen concepto de indemnización, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada.

La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra ésta se pueda interponer. En caso de no ejercitar la misma, se entenderá que el demandado opta por la readmisión'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia formalizó recurso de suplicación la parte demandada, impugnándolo extemporáneamente la demandante.

CUARTO.- El 6 de noviembre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 3 de diciembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Lanbide/Servicio Vasco de Empleo (LANBIDE) y la Administración general de nuestra Comunidad Autónoma, representadas por el letrado de los servicios jurídicos de ésta, recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia/San Sebastián, de 11 de junio del año en curso, que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Lina el 22 de febrero inmediato anterior, ha declarado como despido improcedente la decisión de LANBIDE de dar por extinguido, el 31 de diciembre de 2012, el contrato de trabajo que le vinculaba con la demandante, condenándole a readmitirla y abonarla, a razón de 108,75 euros/día, los salarios dejados de percibir desde esa fecha hasta la de readmisión, o indemnizarla con 18.375,75 euros si así lo elige LANBIDE (que ha optado por la readmisión).

El Juzgado sustenta su decisión en que si bien el contrato concertado el 26 de enero de 2009 por la demandante y el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) -en el que se subrogó LANBIDE el 1 de enero de 2012- era formalmente un contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto era el desarrollo del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado por el Gobierno al amparo de la autorización dada por el art. 8 del Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril , su objeto era impropio de esa modalidad contractual por carecer de autonomía y sustantividad propia y, además, porque la demandante ha realizado funciones distintas a las señaladas en dicho contrato, sin que obste a la existencia del despido que desde el 1 de enero de 2013 preste servicios en LANBIDE como funcionaria interina nombrada por el Gobierno Vasco el 27 de diciembre de 2012.

El recurso pretende cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime la demanda, a cuyo fin articula dos motivos, respectivamente dirigidos a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, desde la primera de esas vertientes, que el Juzgado no haya añadido, en el ordinal tercero de los hechos probados, que 'en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, se autorizó una nueva prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo, hasta el 31 de diciembre de 2012, fecha en que finalizó la vigencia del mencionado Plan Extraordinario y se extinguieron los contratos de trabajo celebrados a su amparo, entre ellos el de la actora'.

No invoca prueba practicada en autos que ampare esa ampliación.

B) La Sala no lo admite por no basarse en prueba documental o pericial, como lo exige un motivo que se ampara el art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), al margen de venir impregnado de conclusiones jurídicas impropias del relato de hechos probados de la sentencia (tanto el contenido que asigna al art. 13 de la Ley 35/2010 , como la mención a que los contratos de trabajo concertados a su amparo se extinguieron el 31 de diciembre de 2012, incluido el de la demandante).

A este respecto, conviene efectuar alguna precisión: 1) el ordinal tercero ya da cuenta del único acuerdo alcanzado por las partes sobre la prórroga del contrato inicial y los concretos términos de lo que entonces estipularon; 2) lo que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone es que autoriza al Gobierno a prorrogar el Plan Extraordinario hasta el 31 de diciembre de 2012, en cuanto a la contratación de 1.500 orientadores, pero no se ha traído a los autos el acuerdo gubernativo por el que se hace uso de ella ni tampoco se indica en el recurso que esté oficialmente publicado, lo cual impide su toma en consideración; 3) aún más, las partes del actual litigio, a diferencia de lo que hicieron Dª Lina y el SPEE tras la prórroga del Plan acordada por el Consejo de Ministros el 30 de abril de 2009, no concertaron nueva prórroga con posterioridad a la que el Juzgado ya menciona, cuya duración máxima prevista era hasta el 31 de diciembre de 2011.

TERCERO.- A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia infringe el art. 49.1.c) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con los arts. 8 y 9 del Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril , la disposición final primera del Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo , y el art. 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , toda vez que: 1) la demandante sigue prestando sus servicios a LANBIDE; 2) su contrato inicial vinculaba su duración a la del Plan Extraordinario en virtud de norma con rango de ley, habiendo finalizado dicho Plan el 31 de diciembre de 2012, siendo irrelevante que las funciones que ha realizado sean idénticas o similares a las que se desempeñan con carácter ordinario en LANBIDE (antes, en el SPEE).

B) Denuncia que la Sala no puede acoger siguiendo, en lo sustancial y entre otras, lo resuelto en nuestras sentencias de 10 , 17 -3 -, y 24 -2- de septiembre , 1 -2-, 8 -3 - y 22 de octubre de 2013 ( recs. 1365/2013 , 1402/2013 , 1472/2013 , 1553/2013 , 1563/2013 , 1611/2013 , 1606/2013 , 1615/2013 , 1612/2013 , 1630/2013 , 1666/2013 y 1664/2013 respectivamente), en donde se enjuiciaban pretensiones análogas de otros orientadores laborales contratados en su día por el SPEE mediante contratos similares y luego subrogados a LANBIDE, que éste da por extinguidos el 31 de diciembre de 2012 y disponiendo desde el día siguiente de nombramientos como funcionarios interinos.

Conviene dar respuesta diferenciada al doble argumento de las recurrentes, no sin indicar antes su carácter incompatible, pues en definitiva vienen a alegar que no ha habido extinción del contrato de trabajo y que sí se ha producido esa extinción, aunque por cumplimiento del objeto del contrato.

C) Se despeja fácilmente el relativo a la continuidad en la prestación de servicios, sin más que advertir que se realiza en virtud de un título jurídico diferente (nombramiento de interinidad), por un empleador distinto (Gobierno Vasco) y, sobre todo, que compagina mal con la propia decisión de LANBIDE de dar por extinguido el contrato de trabajo con efectos de 31 de diciembre de 2012. El interés de la demandante en impugnar esa extinción es legítimo, como también su pretensión de que se restablezca ese concreto vínculo contractual, dado el diferente régimen jurídico a que están sujetos uno y otro. Cuestión distinta es que habiendo elegido LANBIDE la readmisión, la demandante tendrá que acabar optando por uno de ellos, pero dicha cuestión no afecta a la calificación de la decisión extintiva ni a la determinación de sus efectos jurídicos en términos distintos a lo que sucede cuando el trabajador despedido ha obtenido una colocación nueva tras su despido.

CUARTO.- A) Una de las modalidades de contratación temporal que nuestro ordenamiento jurídico autoriza es el contrato de trabajo para obra o servicio determinado, que es aquél que se concierta para que el trabajador preste sus servicios en la realización de una determinada obra o servicio, dotada de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea de duración incierta al tiempo de concertarse ( art. 15.1.a ET ). En estos casos, el contrato de trabajo se extingue válidamente cuando la obra o servicio llega a su fin, si bien exige que no se continúe trabajando ( art. 49.1.c ET ).

Contrato cuyo objeto, como ocurre con cualquier contrato, ha de ser fijado por las partes de mutuo acuerdo ( arts. 1261 y 1262 del Código Civil -CC -).

Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 (RCUD 4162/2003 ) y 10 de noviembre de 2009 (RCUD 313/2009 ), entre otras muchas, resumen los requisitos de validez de este tipo de contratos: 1º) la obra o servicio ha de presentar autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) su ejecución ha de ser limitada en el tiempo y de duración inicialmente incierta; 3º) al contratarse, ha de especificarse e identificarse, con suficiente precisión y claridad, la obra o servicio en el que va a ser empleado el trabajador; 4º) éste, en el desarrollo de su actividad laboral, ha de ser ocupado normalmente en la ejecución de esa obra o servicio, y no en tareas distintas.

Conviene advertir que el beneficio que para el empresario tiene el carácter temporal de este tipo de contratación, tiene la contrapartida de que no puede emplear al trabajador más que en las labores propias de la obra o servicio contratado, y no en el resto de las que puedan desarrollarse en la empresa.

Repárese en que lo esencial no es que haya una obra o servicio determinado que motivan la contratación del trabajador, sino que a éste se le contrate para prestar sus servicios en ella; por tanto, no cabe utilizar esta figura contractual para realizar labores distintas a las de la obra o servicio objeto de contratación.

B) Ahora bien, el hecho de que estos contratos tengan por objeto que el trabajador preste sus servicios en una concreta obra o servicio dotada de esas características no significa que si, durante la vigencia del mismo, realiza cualquier trabajo distinto al que constituye su objeto, se esté ante un fraude de ley en el uso de este tipo de contratación temporal y, por tanto, que el contrato en cuestión se transforme en uno de duración indefinida, al amparo de lo dispuesto en el art. 15.3 ET .

Conclusión que deviene de que esa calificación del contrato no opera automáticamente por el simple hecho de prestar servicios ajenos al objeto propio de un contrato temporal de esa naturaleza, cualquiera que sean las circunstancias y razones de esa extralimitación, tal y como tuvo ocasión de decirlo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de diciembre de 1989 (Ar. 9259), con palabras que conviene reproducir, ya que difícilmente podríamos explicarlo en forma más certera: '...la desviación intencional propia de una actuación defraudatoria en el ámbito de la contratación laboral exige una abierta y manifiesta contradicción entre los términos del contrato y el ulterior comportamiento adoptado por las partes que lo suscribieron en relación con la finalidad objetiva perseguida con el mismo, sin que, por tanto, quepa tachar de fraudulento a aquél por la simple aparición, en su desarrollo, de alguna ocasional nota destipificadora de su propio carácter cuando, en contraposición, se advierte una constante línea de desenvolvimiento contractual acorde con su específica naturaleza. Para que el fraude de ley pueda, pues, viciar el contrato, privándole de los efectos que le son propios, ha de patentizarse la radical discordancia entre el fin propio de aquél y el realmente perseguido por las partes, que revele la anómala utilización de una norma legal para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico..' Doctrina que llevó al Alto Tribunal a confirmar el carácter temporal del contrato y, por ello, la inexistencia de despido, en el caso de quien había prestado servicios durante cinco años en la obra objeto del contrato sin más interrupciones que durante dos períodos de 2 días y menos de un mes, en que lo hizo en otras.

Doctrina que, así mismo, nos llevó a similar resultado en los casos de: a) quien, en un período de cuatro meses, había trabajado un día fuera de la obra para la que había sido contratado ( sentencia de 31 de enero de 1995, rec. 2499/94 ); b) quien, en un período superior a un año, prestó servicios durante dos días en labores ajenas a la obra constitutiva del objeto de su contratación ( sentencia de 18 de julio de 1994, rec. 775/94 ); c) quien, en una relación de quince meses y medio, prestó servicios tres días en una obra distinta a la que constituía el objeto de su contratación ( sentencia de 12 de diciembre de 2000, rec. 2445/00 ); d) a quien trabaja dos días en servicio ajeno al concertado, en medio de una relación superior a tres años ( sentencia de 12 de noviembre de 2002, rec. 2194/02 ); e) quien desempeña tareas ajenas, junto a las propias del servicio que motivaron su contratación, por su propia voluntad, debido a su dinamismo y a que anteriormente realizaba ambas en virtud de un contrato de interinidad ( sentencia de 4 de julio de 2006, rec. 1564/2006 ); f) en quien realiza horas extraordinarias los sábados en otra contrata del mismo cliente ( sentencia de 2 de marzo de 2010, rec. 162/2010 ).

En ocasiones precedentes (entre otras, sentencias de 19 de junio de 2001, rec. 1230/01 , 15 de febrero de 2005, rec. 3048/04 , 24 de junio , 28 de octubre y 18 de noviembre de 2008 , recs. 1174/08 , 2209/08 y 2277/08 ), dimos unas pautas en orden a valorar si la realización de esos trabajos ajenos al objeto del contrato concertado revelaban o no la existencia de fraude de ley: a tal fin, lo esencial no es tanto el número absoluto de días u horas en los que se trabaja fuera del objeto propio de la contratación, sino su comparación con el tiempo total trabajado y, lo que es tanto o más importante, la causa que lo motiva, ya que está mucho más justificado cuando obedece a la falta momentánea de aprovechamiento de los servicios en la obra o servicio para el que se le ha contratado (como puede ser, por ejemplo, por paralización de la obra, desabastecimiento de materiales, etc.), que en los casos en que, pudiendo ser útiles sus servicios en ella, se le desplaza a otra por ser de preferente interés para el empresario (en los que también cabría distinguir según tuviese origen en una circunstancia excepcional sobrevenida y limitada al tiempo absolutamente imprescindible hasta poder afrontarla por otros medios, o en otras distintas). En el primero de los casos mencionados, calificamos el contrato como celebrado en fraude de ley, dado que en un período de contratación de cinco meses y medio se habían trabajado en obras distintas a la convenida durante veintiún días, sin que tan siquiera concurriera alguno de los supuestos expresamente previstos en el convenio sectorial para el trabajo fuera de obra; en el segundo, llegamos a igual calificación en quien no había trabajado en la obra objeto de su contratación en los primeros dieciocho meses de prestación de servicios; en el tercero, obtuvimos idéntica conclusión en quien no llega a trabajar más de un mes (y ni siquiera el de inicio), de los nueve meses de relación laboral en la obra propia del contrato; en los dos últimos, la solución fue similar en quienes desarrollaban su labor fuera del área geográfica y efectuando un trabajo de distinto tipo al fijado en contrato.

C) La Sala considera que, a la luz de lo expuesto, varias son las razones por las que tampoco se ajusta a derecho la segunda línea argumental de las recurrentes.

La primera de ellas radica en su errónea creencia de que el Real Decreto-Ley 2/2008 autoriza a realizar contrataciones temporales, con duración vinculada a la del Plan Extraordinario a que se refiere su art. 8 , fuera del régimen jurídico propio de cualquiera de las modalidades de contratación temporal a la sazón vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. Ni esa norma ni la disposición final primera del Real Decreto-Ley 2/2009 ni el art. 13 de la Ley 35/2010 contienen regla alguna que modifique o incida en el régimen jurídico de la contratación laboral temporal, ya que la primera de ellas se limita a autorizar al Gobierno a que apruebe un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción, pero ello no supone que le faculte para que ese Plan pueda incluir modificación alguna de la normativa laboral, ya que para ello se habría exigido una indicación expresa, que el mencionado precepto no contiene. Plan que, cierto es, incluía la contratación de mil quinientos orientadores para la realización de determinadas funciones, pero ello no es expresivo del tipo de contratos de trabajo a realizar ni, por supuesto, sujeta esas contrataciones a un régimen jurídico que no sea el propio de la concreta modalidad de contratación que en cada caso convengan las partes. Las otras dos normas, por su parte, lo que se limitan es a autorizar al Gobierno a que prorrogue el Plan Extraordinario por dos y un año más respectivamente, aunque sólo respecto a la medida relativa a la contratación de esos mil quinientos orientadores, lo cual sólo significa que durante esos años pueden hacerse esas contrataciones, pero no que la duración de los contratos así concertados puedan prolongar su vigencia hasta el final de cada prórroga y menos aún: 1) que ésta opere automáticamente, sin el concurso de voluntades de las partes de cada contrato; 2) que esa prórroga pueda contravenir el régimen propio de la modalidad contractual de cada contrato. Insistimos en que ninguna de las normas legales citadas faculta al Gobierno a alterar el régimen jurídico de la contratación temporal ni lo aprobado por éste tiene el valor y la eficacia de una norma jurídica y, menos aún, si con ello se opone a normas de rango legal.

La segunda razón estriba en que la concreta modalidad contractual a la que se acogieron las partes fue la de obra o servicio determinado, pero ésta requiere, conforme al art. 15.1.a) ET , que se trate de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Pues bien, acierta el Juzgado cuando sostiene que el Plan Extraordinario carece de autonomía y sustantividad propia, ya que se trata de realizar actividades que integran el campo ordinario de actuación del SPEE en su labor de 'oficina de colocación' (luego asumidas en la CAPV por LANBIDE). Lo que el Plan supone, en realidad, es un incremento coyuntural en la actividad propia de esas entidades, cuyo modo adecuado de cobertura mediante contrataciones laborales de carácter temporal sería la del contrato por circunstancias de la producción, que no es la modalidad a la que se acogieron y que tiene una duración máxima de seis meses ( art. 15.1.b ET ), aquí claramente rebasada. En consecuencia, ratificamos que el contrato en cuestión se concertó en fraude de ley en cuanto a su cláusula de temporalidad o, cuando menos, en cuanto su vigencia sobrepasó esos seis meses.

Hay, en fin, una tercera causa que abona el carácter fraudulento de esa contratación temporal, como es el hecho de que las funciones efectivamente desempeñadas por la demandante a lo largo de la vigencia del contrato no se han limitado a las vinculadas con el Plan Extraordinario, sino que han alcanzado a otras muchas ajenas al mismo, como por ejemplo las relativas a la renta de garantía de ingresos, sin que los hechos probados pongan de relieve que se trató de una actividad marginal y puntual; al contrario, en los términos en que da cuenta de sus funciones, pone de manifiesto que su actividad era la propia de cualquier trabajador de LANBIDE. Significamos con ello que, aún en la hipótesis de que la normativa legal que se invoca en el recurso autorizara una contratación temporal con el objeto que consta en el contrato suscrito entre las partes (lo que no es el caso, como hemos razonado), seguiríamos estando ante una contratación en fraude de ley, ya que los servicios prestados no se atuvieron a ese objeto.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.- Las recurrentes no disponen del beneficio de justicia gratuita, lo que lleva consigo, conforme al art. 235.1 LJS, dado el resultado del recurso, que debamos condenarlas solidariamente al pago de las costas que ha causado (aunque sin inclusión de honorarios de letrado devengados en su impugnación, dada su extemporánea presentación).

Conviene precisar que, en el caso de LANBIDE, la Sala sigue la línea de rectificación del criterio aplicado en alguna ocasión (que estimaba que sí disponía de ese beneficio legal), en decisión adoptada tras fijar criterio en pleno no jurisdiccional, lo que trae causa en las siguientes consideraciones: 1) no existe norma legal que específicamente atribuya a LANBIDE dicho beneficio; y 2) no es posible asignársela en condición de entidad gestora de la Seguridad Social (que sí lo tienen, conforme al art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), dado que su normativa reguladora ( Ley del Parlamento Vasco 3/2011, de 13 de octubre) no le atribuye esa naturaleza orgánica, sino la de un organismo autónomo de carácter administrativo (art. 1.1 ), tampoco asume funcionalmente la gestión de las prestaciones por desempleo ( art. 3), sin que esta circunstancia se haya alterado por el hecho de que el art. 8.Cinco del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto , al dar nueva redacción al art. 48.5 del vigente texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, atribuya a los servicios públicos de empleo la facultad de sancionar determinados incumplimientos de los solicitantes o beneficiarios de prestaciones por desempleo, siendo bien significativo que esa nueva redacción del precepto les diferencie de la propia entidad gestora de las prestaciones por desempleo, hoy día ostentada por el Servicio Público de Empleo Estatal, conforme al art. 226.1 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la disposición adicional primera de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo .

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Lanbide/Servicio Vasco de Empleo y la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Departamento de Administración Pública y Justicia) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia/San Sebastián, de 11 de junio de 2013 , dictada en sus autos nº 165/2013, seguidos a instancias de Dª Lina , frente a las recurrentes, sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se impone a las recurrentes, solidariamente, el pago de las costas causadas por su recurso, excluidos los honorarios de letrado devengados en su impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2005/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2005/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.