Sentencia Social Nº 2128/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1754/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2128/14

Recurso número: 1754/14

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. Fernando OLIET PALÁ

Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

-Magistrados- En la Ciudad de Granada, a 13 de noviembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1754/14,interpuesto por DON Aquilino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 16 de abril de 2014 en Autos número 1070/10 sobre cantidad -indemnización por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo- ,en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 1 de Almeríatuvo entrada demanda interpuesta por DON Aquilino contra EUROMONTAJES GUIPUSCOA, SL; JARQUIL ANDALUCÍA, SL. que contenía el siguiente suplico:

'Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, y certificación del acta de conciliación se sirva admitirlo, y en su virtud, tener por formulada demanda en reclamación de CANTIDAD contra la empresa DEMANDADA, en la persona de su representante legal, que tiene su domicilio en el indicado en la cabecera, demanda que importa un total de 60.226 €UROSy tras los trámites legales que procedan se sirva señalar día y hora para la conciliación previa o juicio en caso de no avenencia, tras el que en definitiva, se dicte sentencia que estimando la presente demanda se condene a la demandada a abonarme la cantidad de 36.445,97 €urosmás el interés legal por mora'.

2. En fecha 21 de octubre de 2010 la parte actora, presentó escrito en virtud del requerimiento acordado por auto de fecha 18-10-2010, desglosando la cantidad reclamada, que contenía el siguiente suplico:

'Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, y certificación del acta de conciliación se sirva admitirlo, y en su virtud, tener por formulada demanda en reclamación de CANTIDAD contra las empresas DEMANDADA, en la persona de su representante legal, que tiene su domicilio en el indicado en la cabecera, demanda que importa un total de 60.226 €UROSy tras los trámites legales que procedan se sirva señalar día y hora para la conciliación previa o juicio en caso de no avenencia, tras el que en definitiva, se dicte sentencia que estimando la presente demanda se condene a las demandadas, de forma solidaria, a abonarme la cantidad de 60,226 €urosmás el interés legal por mora'.

3. En fecha 16 de marzo de 2012, la parte actora, presentó escrito en virtud del requerimiento acordado por Decreto de fecha 15 de marzo de 2012, ampliando la demanda frente a las aseguradoras ASEFA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

4. En fecha 13 de septiembre de 2012, se dictó Providencia teniendo por ampliada la demanda frente a dichas aseguradoras.

5. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1070/10fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 16 de abril de 2014que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Aquilino , frente a las empresa EUROMONTAJES GUIPUZCOA, S.L., JARQUIL ANDALUCIA, S.L. ASEFA, S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros, Y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno a dichas demandadas a abonar al actor en forma solidaria, la cantidad TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON DOCE CETIMOS (33.342,12 €), limitando a la compañía aseguradora su responsabilidad hasta el limite del capital asegurado, la franquicias pactadas, así como al abono de los intereses moratorios en la forma contenida en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución'.

6. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- El trabajador D. Aquilino , nacido el día NUM000 de 1.975, vecino de La Gangosa, Vícar, Almería, trabajó para empresa demandada EUROMANTAJES GUIPUZCUA, S.L. dedicada a la actividad de Montajes y cerramientos metálicos, con la categoría laboral de Mozo Especialista.

2º .- El actor el día 12 de Noviembre de 2.005, sobre las 13 horas, sufrió un accidente de trabajo, cuando se encontraba realizando la cubierta de una nave en el Paraje Tierras de Almería, El Ejido, propiedad de la empresa SAT Costa de Almería, quien tenia suscrito con fecha 22 de Junio de 2.005 un contrato de ejecución de obra con la mercantil Jarquil Andalucía, S.A., para la realización de los trabajos de la reposición de una cubierta en nave almacén en el paraje La Cumbre del El Ejido y construcción de nave nueva para envases en cortijos de Marín, Roquetas de Mar'

Para la ejecución de dichos trabajos con fecha 7 de Julio de 2005 la empresa Jarquil Andalucía S.A., formalizó un contrato con la empresa Euromontajes Guipúzcoa S.L. Los trabajos a realizar consistían en la colocación en la cubierta de la nave, a dos aguas de paneles metálicos tipo sándwich con aislamiento térmico y acústico formado por dos chapas de 0,5 mm. de acero galvanizado grecada nervada la exterior y micronervada la interior con terminación en pintura de poliéster con núcleo de lana de roca de alta densidad, ocupando incluso las nervaduras instalado sobre perfiles metálicos. Se instalará una cubierta de chapa de acero de 0,6 mm. de espesor en perfil grecado prelacado por cara exterior sobre perfiles metálicos colocado como doble techo para fijación de lumarias como así consta en el Plan de Seguridad.

Dichos trabajos los realizaba el trabajador accidentada y en ese momento consistían en la apertura de diez huecos de dimensiones 800x800mm. en la chapa superior de 0,5 mm. del panel que conforma el techo de la nave para posteriormente colocar unos aspiradores de humos procedentes de unas máquinas plastificadoras de pepinos.

Para realizar dichos cortes, el trabajador accidentado manejaba una máquina radial equipada con disco de corte abrasivo. Una vez cortada y retirada la chapa, se retira a mano la capa aislante de lana de vidrio, de 0,5 mm. de grosor, del hueco practicado y se inicia el corte de la chapa inferior también de 0,5mm . que forma el 'sandwich'. El corte de la chapa inferior se realiza en tres lados del cuadrado, dejando un lado sin cortar para que la chapa no cayera al interior de la nave. Una vez hecha esta operación, el trabajador subido en una plataforma elevadora, desde el interior de la nave cortaba el lado del cuadrado pendiente y quitaba la chapa, para posteriormente proceder a la colocación del aspirador.

EI acceso a la cubierta se hacía por medio de un andamio metálico-homologado. En dicha cubierta se había instalado una línea de vida a la que debías engancharse el trabajador el arnés de seguridad. En el momento de ocurrir el demandante, se encontraba subido en la cubierta junto con otro compañero de trabajo, D. José . En ese momento el trabajador accidentado hacía el corte del hueco número 9 y su compañero de trabajo el del número 10.

El actor, quien había interrumpido el trabajo, al incorporarse de nuevo, no ancló el cinturón de seguridad a la línea de vida, cortando tres lados del hueco, y al pisar sobre la chapa, esta cedió y calló desde una altura de 7-8 metros aproximadamente.

Todo lo expuesto consta en el acta de la Inspección de trabajo que obra a los folios 101 a 104 de los autos, que se reproducen.

Según el acta de la Inspección de trabajo, que recoge el informe elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Almería, los trabajadores habían sido informados de la obligatoriedad de anclar a la línea de vida el arnés de seguridad que la empresa le habían facilitado con el equipo de protección individual

En el momento del accidente el encargado, D. Oscar , no se encontraba en el centro de trabajo.

Igualmente el acta de la Inspección de trabajo llega a la conclusión que el accidente se produjo por:

-No anclarse el trabajador accidentado el arnés de seguridad

-Pisar indebidamente sobre la chapa que acababa de cortar.

3º .- A raíz del citado accidente, la empresa demandada expidió parte de accidente, remitiéndolo a la Inspección Provincial de Trabajo, describiendo el accidente en la siguiente forma: 'Estaba reparando un tejado, abriendo un hueco en la cubierta del tejado cayo una vez realizado el corte, ya que estaba situado encima de dicho corte'. Manifestando que el accidente se produjo por 'despiste por parte del trabajador y falta de medida de seguridad'.

La Inspección de Trabajó calificó los hechos como graves, proponiendo una sanción en su grado mínimo de 3.005,06 €, no solicitando del INSS, se dictara resolución imponiendo a la empresa recargo de prestaciones por tal concepto.

4º .- Como consecuencia del accidente el actor resultó con lesiones, quedándole como secuelas Déficit de la Agudeza visual en ojo izquierdo. Luxación acromio clavicular. Parálisis del tronco del nervio facial, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal durante 328 días, de los que 12 días estuvo hospitalizado. Por resolución de la Directora provincial del INSS, de fecha 22 de Marzo de 2.007, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual con derecho al percibo de una prestación a tanto alzado de 24 mensualidades, en la cuantía de 30.997,92 €. Dicha resolución en la actualidad es firme, siendo abonadas las prestaciones por la Mutua Universal Mugenat.

5º .- Por estos hechos se tramitaron autos de Juicio de Faltas, Núm- 179/2008 del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de El Ejido, dictando sentencia con fecha 1 de diciembre de 2.008 , absolviendo a los denunciados de la falta de imprudencia por la que se le acusaba, en base a las declaraciones contradictorias de los testigos que depusieron en el juicio.

6º .- Se ha acreditado por la documental aportada que el díadel accidente la empresa EUROMANTAJES GUIPUZCUA, S.L., tenia suscrita una póliza de responsabilidad civil con la aseguradora ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, alcanzando dicha póliza a la responsabilidad patronal de este frente a sus Personal asalariado. Folios 150 Y 151, de los autos, que se reproducen.

Igualmente Se ha acreditado por la documental aportada que el día del accidente la empresa JARQUIL ANDALUCIA, S.A., contratista de la obra, tenia suscrita una póliza de responsabilidad civil con la aseguradora ZURICH, alcanzando dicha póliza a la responsabilidad patronal estableciéndose una franquicia de 9.000 €. Folios 218 a 226, de los autos, se reproducen.

7º .- El actor como consecuencia del accidente sufrió lesiones quedándole como secuelas, reclamando por los siguientes conceptos y cantidades:

Días de incapacidad (328 días):

12 días de hospitalización: 724,08 € 316 días de incapacidad: 15.493,48 € Secuelas:

1º.- Déficit de la agudeza visual en ojo izquierdo de 5/10, según tabla agudeza visual, corresponden 3 puntos.

2º.- Luxación acromio clavicular: 4 puntos

3º.- Parálisis del tronco del nervio facial: 20 puntos

Total 27 puntos, a razón de 1.185,68 euros cada punto, suponen una cantidad de 32.013,36 €.

4º.- Perjuicio Estético: 5 puntos a razón 726,48 €, suponen 3.632,40 €

Ello supone una indemnización de 35.645 €.

El 10% de factor corrector: 3.564,50 €.

Lesiones Permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual del actor:16.102,35 €.

En total, la cantidad asciende a 71.529,41 €

8º .- En aplicación del baremo a la fecha de la sanidad del lesionado, las cantidades valoradas por la aseguradora ASDEFA, S.A. alcanza la suma de 29.552,75 €. El folio 124 de los autos, se reproduce.

En aplicación del mismo baremo a la fecha de la sanidad del lesionado, las cantidades valoradas por la entidad JARQUIL ANDALUCIA, S.L., alcanza la suma de 25.671,69 €.

9º .- El actor ha sido indemnizado por la Mutua Universal por el concepto de Incapacidad Temporal en la cantidad de 8.056,56 € y por el concepto de Incapacidad Permanente parcial para su profesión habitual en la cantidad de 30.997,92 €, según consta en el informe de la Mutua Universal que obra al folio 231 de los autos, que se reproducen.

10º .- Las entidades aseguradora tuvieron conocimiento de la acción que se ejercitaba en su contra, al ser demandadasen este procedimiento mediante escrito de fecha 16 de Marzo de 2.012.

11º .- Presentó demanda de conciliación ante el CEMAC el día 1 de Febrero de 2.009, celebrándose el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia con relación a la mercantil JARQUIL ANDALUCIA, S.L. e Intentada sin Efecto, ante la incomparecencia de la empresa demandada EUROMANTAJES GUIPUZCUA, S.L..'

7. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora,recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por Zurich España, SA y por la Mercantil ASEFA, SA, Seguros y Reaseguros.

8. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Que tras presentar este escrito, lo admita y en su virtud, tenga por formalizado en tiempo y forma el recurso de SUPLICACIÓN en su día anunciado contra la sentencia antes indicada y previos los trámites legales dicte sentencia condenando a las demandadas al abono de la cantidad reclamada de más los intereses moratorios y legales que correspondan'.

9. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

1. Frente a la Sentencia que estimando parcialmente la demanda formulada, condenó a las demandadas a abonar al actor en forma solidaria la cantidad de 33.342,12 €, limitando a la compañía aseguradora su responsabilidad hasta el limite del capital asegurado la franquicias pactadas, así como al abono de los intereses moratorios en la forma contenida en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia del Juzgado de lo Social, se articula el presente recurso de suplicación reclamando el actor las cantidades reclamadas y los intereses el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 25 de noviembre de 2008, formalizando el recurso en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechosprobados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

2. En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

3. En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto, con base a los folios 127 a 142 de los autos, Sentencia de 1 de diciembre de 2008 y Acta del Juicio de 25 de noviembre de 2008, del Juicio de Faltas n° 179/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 3 de El Ejido, que se adicione al hecho probado quinto el siguiente texto:

'En dicho proceso comparecieron la entidad Seguros ASEFA S.A. y la entidad aseguradora ZURICH'.

4. Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

5. Examinada la documental que sirve de base para la modificación pretendida podemos ver en lo que se refiere al juicio de faltas que narra el hecho probado quinto: que ASEFA S.A. fue denunciada como responsable civil directa; que ZURICHfue denunciada como responsable civil subsidiaria junto con la empresa Jarquil Andalucía SA; que el juicio de faltas se celebró el 25 de noviembre de 2008; que la parte denunciante solicitó que se declarase a ASEFA S.A. responsable civil directa de la indemnización de 60.226,29€ y Jarquil Andalucía SA responsable civil subsidiaria; que la aseguradora ZURICH no compareció en el acto del juicio; y que no obstante ello no fue suspendido para subsanar una eventual falta de citación.

6. Como hemos visto la adición que se nos interesa se realice al hecho probado quinto, pretende que se diga que en proceso de juicio de faltas 'comparecieron la entidad Seguros ASEFA S.A. y la entidad aseguradora ZURICH'.

7. Con independencia del motivo de la falta de asistencia al acto del juicio de ZURICH, constando que fueron denunciadas ambas aseguradoras y no interesando ZURICH la adición de algún hecho probado sobre el particular, como bien pudo haber solicitado, hemos de admitir la modificación pretendida.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

8. Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto la parte recurrente que incurre la sentencia impugnada en infracción:

- De la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor de 2004 (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), en relación con los artículos 1.101 y 1902 del Código Civil , considerando que deben serle reconocido el derecho a percibir el importe de 16.102,35 por lesiones permanentes, así como en

- Infracción del artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , suplicación reclamando el actor los intereses el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 25 de noviembre de 2008, fecha del juicio de faltas.

9. Como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 marzo 2014 , RJ 20141910, la cuestión relativa a la indemnización por daños derivados de accidentes de trabajo fue unificada por dos sentencias de Sala General, ambas de fecha 17 de Julio de 2007 (R. 4367/05 (RJ 2007 , 8303 ) y 513/06 (RJ 2007, 8300)), nueva doctrina luego resumida en la posterior Sentencia de 21 de enero de 2008 (RJ 2008, 2071) (R. 4017/06 ), reiterada en la de 20 de octubre del mismo año (RJ 2008, 7039) (R. 672/07 ).

10. Conforme a esa doctrina jurisprudencial, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, la mayoría de la doctrina es partidaria de la llamada 'compensatio lucri cum damno', compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto.

11. La regla general sería el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. Sin embargo, la aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue por el Tribunal Supremo evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

12. Como se nos resume por el Tribunal Supremo, los artículos 1101 y 1106 del Código Civil (LEG 1889, 27) nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional.

13. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro, como puntualiza el Tribunal Supremo, que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

14. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere solamente sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

15. Como puntualiza el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social.

16. Ante todo, el Tribunal Supremo nos recuerda que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, concluye el Tribunal Supremo, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es también claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante' (FJ 4º STS 21-1-2008 (RJ 2008, 2071).

17. En la Sentencia de 20 de octubre de 2008 ( RJ 2008, 7039 ) (R. 672/07 ) el Tribunal Supremo añadió:

- Que, para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de trabajo, resulta oportuno -que no obligatorio- la utilización, como criterio de orientación analógica -nunca por reproducción mimética de las concretas operaciones contenidas en el Anexo-, del sistema de valoración de daños del Anexo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3046 ) (hoy Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre ( RCL 2004, 2310 ) , cuyos módulos han sido cuantitativamente actualizados por Resolución de 7 de enero de 2007 (RCL 2007, 265) de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones);

- Que ese sistema baremado, cuando se utilice, puede corregirse al alza en los casos en que concurra culpa o negligencia empresarial y, aunque su determinación cuantitativa constituye una competencia fundamental del juez de instancia, cabe su revisión en cualquier alzada en los supuestos en los que sus conclusiones, por resolver de forma errónea, caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta, no superen el imprescindible test de razonabilidad; y

- Que en principio, y sin perjuicio de la obligada reparación íntegra y total del daño causado, las prestaciones de la Seguridad Social actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva del empresario y compensan la pérdida de ingresos profesionales (lucro cesante) del trabajador accidentado, bien para descontar su capital-coste de una previa capitalización del lucro cesante en algunos supuestos, bien para descontar su importe mensual del verdadero lucro (el salario percibido hasta el accidente) cesante en el mismo período de tiempo' (FJ 3º STS 20-10-2008 (RJ 2008, 7039)).

18. En particular, la Sentencia ya citada de 17 de julio de 2007 ( RJ 2007, 8303 ) (Pleno, R. 4367/05 ) específicamente refería: '... la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa. Con respecto a la compensación de las prestaciones por incapacidad temporal, conviene recordar, conforme a lo antes dicho y a la doctrina constitucional citada, que esta jurisdicción no está vinculada por las normas de la Tabla V del Baremo y que la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral, cual se dispone en el artículo 1.106 del Código Civil (LEG 1889, 27) y se reitera en el artículo 1-2 de la LRCSCVM ( RCL 1968, 690 )'.

19. El actor pretende se condene a las cantidades reclamadas cuyo desglose es el siguiente:

- 12 días de hospitalización: 724,08 €

- 316 días de incapacidad: 15.493,48 €

- 27 puntos por secuelas, a razón de 1.185,68 euros cada punto, un total de 32.013,36 €, secuelas que valora de la siguiente manera:

- Déficit de la agudeza visual en ojo izquierdo de 5/10, según tabla agudeza visual, corresponden 3 puntos.

- Luxación acromio clavicular: 4 puntos

- Parálisis del tronco del nervio facial: 20 puntos

- Perjuicio Estético: 5 puntos a razón 726,48 €, suponen 3.632,40 €

20. La indemnización reclamada por secuelas más perjuicio estético la cifra en 35.645 €, a la que añade el 10% de factor corrector (3.564,50 €), reclamando así mismo el importe de 16.102,35 € por Lesiones Permanentes, resultando un total de a 71.529,41 €, cantidad que la propia parte actora reduce un 15,80%, a la cantidad de 60.226,29€, al ser ésta la reclamada en la demanda rectora del presente recurso.

21. El Magistrado de lo Social en su Sentencia reconoce sólo 15 puntos por secuelas (por error mecanográfico se refiere 27) a razón de 1.185,68 euros cada punto, estando la discrepancia en la valoración de la secuelas por la parálisis del nervio facial que frente a los 20 puntos que fija la parte actora ahora recurrente, los valora la Sentencia en 8 puntos.

22. Al respecto, el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, distingue en el nervio facial entre el tronco y las ramas. Para el tronco, la parálisis se valora en 20 puntos; para la parálisis de las ramas, entre 5 y 12 puntos. El Magistrado de lo Social en el fundamento jurídico cuarto de su Sentencia otorga por 'parálisis del tronco del nervio facial' 8 puntos, cuando el baremo lo fija con claridad en 20 puntos, por lo que ha de estimarse la censura que se alega al respecto, de forma que por secuelas procede reconocer un total de 27 puntos, que a razón de 1.185,68 euros cada punto, supone un total por secuelas de 32.013,36€.

23. De esta forma procede reconocer, por no haber sido impugnados por las condenadas: por 12 días de hospitalización: 724,08 €; por 316 días de incapacidad: 15.493,48 €; y por Perjuicio Estético: 5 puntos a razón 726,48 €, 3.632,40 €. A ello se ha de sumar, por estimarse ahora la censura al respecto, un total de 32.013,36 € por 27 puntos por secuelas, a razón de 1.185,68 euros cada punto, a lo que procede añadir el 10% de factor corrector (3.564,50 €), resultando un total de 55.427,82€.

24. Estimado el recurso de suplicación sobre el importe de la indemnización, procede reducir el importe ya dicho de 55.427,82€ en la misma proporción que el importe de lo que fue objeto de demanda, pues los 71.529,41 € reclamados se redujeron en un 15,80% para dar la cantidad total finalmente objeto de demanda de 60.226,29€, coincidente con la reclamada en demanda. Reduciendo este mismo 15,80% del importe total estimado en la presente resolución de 55.427,82€, resulta un total de 46.670,22€ a favor de la parte actora (55.427,82-8757,60).

25. Resta por resolver el resto de cuestiones que se nos plantea sobre el importe de la indemnización. Una la relativa a la reclamación del importe de 16.102,35 € por Lesiones Permanentes por incapacidad para su profesión habitual 'por cuanto no se ha reclamado lucro cesante sino daño fisiológico y moral con arreglo a la tabla III del Baremo'; y otra la relativa a la impugnación que se realiza contra el criterio recogido en Sentencia que descontó del importe total reconocido, los 8.056,56 euros percibidos en concepto de incapacidad temporal.

25. Como hemos recogido anteriormente, el Tribunal Supremo ha establecido con claridad que se ha decomputar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. El Magistrado de lo Social con acierto excluye la cantidad reclamada por lesiones permanentes pues efectivamente consta en el hecho probado noveno que el actor fue indemnizado por la Mutua Universal por el concepto de Incapacidad Permanente parcial para su profesión habitual en la cantidad de 30.997,92 €, siendo también procedente, como se recoge en la Sentencia recurrida, el descontar del importe reconocido, que esta Sala lo fija en 46.670,22€, los 8.056,56 € ya percibidos por el concepto de Incapacidad Temporal, lo que determina en definitiva la revocación parcial de la Sentencia en lo que se refiere al importe de condena que en lugar de los 33.342,12€ que en ella se estableció, deben ser fijada finalmente en 38.613,66€ (46.670,22€ - 8.056,56 €).

26. No podemos en modo alguno compartir con el recurrente la artificiosa concepción alegada de que lo reclamado por tales conceptos no son en realidad conceptos homogéneos. Es bien fácil jurídicamente concluir que lo que conforme a baremo se reclama por días de incapacidad temporal y por incapacidad permanente son conceptos homogéneos a las cantidades a que se refiere el hecho probado noveno. No procede por tanto la estimación de la censura que al respecto se nos alega conforme a los criterios ya expuestos y contenidos en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 .

27. En lo que respecta a los intereses, el recurrente reclama que la aplicación del 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, desde el 25 de noviembre de 2008, fecha del juicio de faltas.

28. El Magistrado de lo Social estimó la aplicación del citado precepto desde la fecha de la sentencia 'dado que la aseguradora tuvo conocimiento de la reclamación mediante la presente demanda el día 16 de marzo de 2012'.

29. Consta en el hecho probado quinto que sobre el accidente de trabajo causa de la presente reclamación, se tramitaron autos de Juicio de Faltas 179/2008 en el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de El Ejido, dictándose sentencia el 1 de diciembre de 2.008 , absolviendo a los denunciados de la falta de imprudencia por la que se le acusaba, en base a las declaraciones contradictorias de los testigos que depusieron en el juicio.

30. Así mismo respecto de este juicio de faltas, ya hemos referido: que ASEFA S.A. fue denunciada como responsable civil directa; que ZURICHfue denunciada como responsable civil subsidiaria junto con la empresa Jarquil Andalucía SA; que el juicio de faltas se celebró el 25 de noviembre de 2008; que la parte denunciante solicitó que se declarase a ASEFA S.A. responsable civil directa de la indemnización de 60.226,29€ y Jarquil Andalucía SA responsable civil subsidiaria; que la aseguradora ZURICH no compareció en el acto del juicio; y que no obstante ello no fue suspendido para subsanar una eventual falta de citación

31. Así mismo, consta en el antecedente de hecho tercero que fue en virtud del requerimiento acordado por Decreto de fecha 15 de marzo de 2012, cuando la parte actora, el 16 de marzo de 2012, presentó escrito ampliando la demanda frente a las aseguradoras ASEFA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, por que si bien en el año 2008 fueron denunciadas, desde la Sentencia absolviendo a los denunciados el 1 de diciembre de 2008 hasta el día 16 de marzo de 2012 en que se realizó la ampliación de la demanda que trae causa del presente recurso de suplicación, hay una inactividad de la parte actora que impide fijar como fecha de efectos de la mora la pretendida del acto del juicio de faltas el 25 de noviembre de 2008.

32. La ausencia en los hechos probados de datos que justifiquen esa inactividad de la parte actora, unida a la ausencia de postulación alternativa impide revocar el criterio del Magistrado de lo Social y que pueda ser apreciada la censura tal y como es esgrimida.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Aquilino , contra Sentencia dictadael día 16 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería, en los Autos número 1070/10 seguidos a instancia de DON Aquilino EUROMONTAJES GUIPUSCOA, SL; JARQUIL ANDALUCÍA, SL; ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y ASEFA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación sobre cantidad, debemos revocar y revocamos la citada resolución únicamente en lo que se refiere al importe de la condena, que en lugar de los 33.342,12€, treinta y tres mil trescientos cuarenta y dos euros con doce céntimos que en la Sentencia del Juzgado de lo Social se estableció, deben ser fijada en 38.613,66€ (treinta y ocho mil seiscientos trece euros con sesenta y seis céntimos) ,manteniéndose el resto de pronunciamientos en su integridad.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.1754.14, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 1754.14, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.