Sentencia Social Nº 2129/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2005 de 07 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 2.129/2005

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Luis Hernández Ruiz

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a siete de Septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.055/2005, interpuesto por Dª. Elena contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada de fecha 21 de Enero de 2.005 en Autos núm. 924/2003, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Elena sobre Resolución de Contrato contra ABENZOAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 21 de Enero de 2.005 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- ABENZOAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA se constituyo el 11 de noviembre de 1982, siendo reactivada y en consecuencia adaptados sus Estatutos a la nueva Ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas el 29 de febrero de 1989 , vuelto a adaptar sus estatutos a la ley vigente el 11 de octubre de 2002 dándose aquí por reproducidos los mismos por figurar a los folios 244 y siguientes. Esta domiciliada en Granada en la C/ López Rubio n° 8-3º estando inscrita en el Registro de Cooperativas Andaluzas de la Consejería de Fomento y Trabajo de la Junta de Andalucía en la Sección de Trabajo asociado.

2º.- La actora Elena nacida el 25 de enero de 1956 cuyo currículum vitae aquí se reproduce por figurar a los folios 140 a 141, fue una de las socias fundadoras de la cooperativa, causando alta en el Régimen General como trabajadora por cuenta de la misma el 18 de marzo de 1986 con la categoría profesional de Oficial de tercera como el resto de socias trabajadoras inicialmente, consistiendo sus tareas en las propias de asistencia, ayuda y asistencia domiciliaria, causando baja por fin de contrato en el libro de matricula el 18 de marzo de 1987 y sin solución de continuidad en la prestación de servicio las partes suscribieron el 24 de marzo de 1987 un contrato de trabajo en practicas de duración de un año en el que se estableció como categoría profesional la de Oficial de 3ª siguiendo siendo sus funciones la de realización funcional de tareas de asistencia de ayuda domiciliaria que desarrolló con cambio de categoría profesional en 1 de febrero de 1989 en la que paso a la categoría de Oficial de 1ª, hasta el 2 de septiembre de 1989 en que por decisión de los Órganos Directivos de la Cooperativa de manera verbal paso a ocupar el puesto de Directora Gerente con las facultades y poderes conferidos por la Asamblea General Extraordinaria el 5 de abril de 1990 y que se tienen aquí por reproducidos por figurar a los folios 161 a 163, estando únicamente limitada su efectiva actuación de administración, gestión empresarial y mercantil de la cooperativa por las instrucciones dadas por el Consejo Rector.

3º.- En Asamblea General Extraordinaria de 28 de junio de 2003 se produjo el nombramiento del nuevo Consejo Rector que quedo integrado como Presidente por D. Leonardo que es socio trabajador responsable del departamento de lavandería, siendo nombrado Vicepresidente D. Abelardo que es socio trabajador Auxiliar de Ayuda a domicilio al igual que la Secretaria Dª Daniela y que el Tesorero D. Rubén . Las funciones desempeñadas por las personas que tienen la categoría profesional de Auxiliar Ayuda a domicilio son las mismas que hacían los anteriores Oficiales, esto es la asistencia y la ayuda domiciliaria siendo debida la nueva denominación de la categoría al cambio establecido en el Convenio Colectivo de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio. En la cooperativa de dedican aproximadamente unos 150 trabajadores a esta asistencia domiciliaria aunque algunos de ellos los simultanean con la realización de labores de Ayudantes de Coordinación, siendo los trabajadores pertenecientes a la categoría de Auxiliares de Ayuda domiciliaria los que constituyen el grueso de la plantilla. En la cooperativa además del puesto de Directora Gerente existen otros puestos de Responsable de administración y de administrativos.

4º.- El 8 de julio de 2003 la actora remitió al nuevo Consejo Rector el escrito que figura al folio 77 y al que le siguió el 16 de julio de 2003 el que obra a los folios 78 y 79, escrito este último que era respuesta a la petición de información que le hizo el Consejo Rector a la actora en una reunión que tuvo lugar el 9 de julio de 2003. El 16 de septiembre de 2003 se reúnen en los locales de la demanda el Consejo Rector y la actora con el siguiente orden del día: 1°. Relación Gerencia Consejo Rector, directrices de trabajo. 2°. Nominas. 3°.- Yolanda , Eusebio . 4°.- Secreto profesional. Al comenzar la reunión el Consejo Rector le entrego a la actora un escrito en respuesta del de 16 de julio de 2003 que se da aquí por reproducido por obrar a los folios 185 a 187. En la reunión el Vicepresidente empieza diciendo que se pide que haya entre Gerencia y Consejo Rector todo respeto, confianza y trabajo en equipo, reafirmándose en que el Consejo Rector es el máximo responsable de la empresa y por tanto tiene que ser conocedor de lo que en ella acontece y de ejercer su derecho a la información. La actora dice que no le sirve de nada saber las cuentas, y que esto se hace de otra manera, insistiendo el Consejo Rector en la necesidad de información y no llegándose a ningún acuerdo, ante lo cual de manera verbal la actora manifestó que dimitía ya que no estaba dispuesta a trabajar de la manera que el Consejo Rector le decía. Se debatieron los siguientes puntos del día y al final de la reunión la actora insistió en que no estaba de acuerdo con la manera de actuar del Consejo Rector así como en la desconfianza que tenia hacia el mismo, por lo que se siguió debatiendo sobre dicho tema y como no se aporto nada nuevo, se dio por finalizada la reunión. Sin embargo como quiera que la actora no presento ningún escrito de dimisión al Consejo Rector y siguió en su puesto de trabajo de Directora Gerente, el Presidente de la Cooperativa llamó a la actora telefónicamente y se entrevisto personalmente en las oficinas el 18 de septiembre de 2003 para que presentara por escrito la dimisión al Consejo Rector, sin que la actora hubiera dado respuesta al 23 de septiembre de 2003, por lo que el Consejo Rector elaboró un escrito de aceptación de la dimisión, escrito que se da aquí por reproducido por figurar al folio 146, que fue presentado a la actora el 24 de septiembre de 2003 para que firmara su recibí, lo que se negó a hacerlo la demandante que tras leerlo rehusó recoger la copia por lo que le fue hecho llegar el 26 de septiembre de 2003 mediante el telegrama que obra al folio 147.

5º.- El 17 de septiembre de 2003 el Presidente había convocado Asamblea Extraordinaria para el siguiente 9 de octubre con el siguiente orden del día: 1°.- Información de la actuación del Consejo Rector. 2°.- Información de la dimisión de la Gerente. 3°.- Ruegos y preguntas. Antes de comenzar la asamblea el 9 de octubre de 2003 se entregaron a los socios los escritos que figuran a los folios 34 y 35 desarrollándose la Asamblea de la forma que consta en el acta que se levantó y que figura a los folios 188 a 195. En reunión del Consejo Rector celebrada el 14 de octubre de 2003 se acordó: revocar los poderes notariales otorgados en su día por la cooperativa a la actora, lo que se comunicó por escrito y por vía notarial el 16 de octubre de 2003 a la demandante junto a que con efectos del 20 de octubre de 2003 el puesto de trabajo que debería desarrollar y ello dada su condición de socio de la cooperativa sería la de Auxiliar de Ayuda a domicilio. Sin embargo la actora que contestó por la misma vía el 18 de octubre de 2003 mediante el escrito que figura al folio 31 no llego a prestar servicios efectivamente como Auxiliar de Ayuda a domicilio al iniciar un proceso de incapacidad temporal. Últimamente su salario diario como Directora Gerente por todos los conceptos ascendía a 62,83 euros.

6º.- El 20 de octubre de 2003 la actora presentó al Consejo Rector los escritos que se dan aquí por reproducidos por figurar a los folios 40 y 41 y el 21 de octubre de 2003 otros dos escritos, uno de ellos con valor de Reclamación Previa, que aquí se reproducen por figurar a los folios 37 a 39. Todos ellos fueron objeto de contestación por el Consejo Rector el 19 de noviembre de 2003 con el escrito que obra a los folios 170 a 174 que le fue entregado a la actora el 21 de noviembre de 2003.

7º.- Promovió conciliación el 9 de noviembre de 2003 que se celebró sin avenencia el 19 de diciembre siguiente teniendo entrada el 23 de diciembre del pasado año la demanda que encabeza las presentes actuaciones que fue subsanada el 31 de diciembre de 2003 desistiéndose en el acto del juicio de la petición de cantidades referente a salario de tramitación y finiquito.

8º.- La actora en su papeleta de conciliación ante el CMAC y posteriormente en su demanda ha ejercitado la acción de resolución unilateral del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y la de reclamación de cantidad, como así consta en el suplico de la misma. En el acto del juicio oral se afirmó y ratificó en su contenido y petición en cuanto a la acción resolutoria, desistiéndose de la reclamación de cantidad acumulada. Por último, en fase de conclusiones, elevó las provisionales a definitivas.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende en el presente recurso la modificación del hecho probado segundo de la Sentencia de instancia, lo que se pone en relación con el apartado 4º de la fundamentación jurídica, en el sentido de que la frase "...hasta el 2 de Septiembre de 1.989 que por decisión de los órganos directivos de la cooperativa, de manera verbal, pasó a ocupar el puesto de Directora Gerente...", se sustituya por la de que "...hasta el 2 de Septiembre de 1.989 que por decisión de los órganos directivos de la cooperativa, de manera verbal, fue ascendida a la categoría laboral de Directora", pero a esta rectificación, como dato de hecho, no puede accederse puesto que, aparte de sus connotaciones jurídicas, trata de justificarse, no por referencia a pruebas documentales concretas, sino a partir de un amplio análisis, absolutamente subjetivo, de toda la prueba practicada, incluida la de la demandada, y de una exposición extensa y variada de argumentos jurídicos, ajenos por completo a la esfera de lo fáctico que corresponde al motivo de impugnación, y esta forma de planteamiento priva de toda posible virtualidad, en este aspecto, al recurso de suplicación formulado, puesto que en el mismo, de carácter extraordinario, cuando de revisión fáctica se trata, el tribunal ad quem ha de limitarse a constatar y corregir puntuales errores de valoración, pero no puede ni analizar toda la prueba para sentar sus propios presupuestos de hecho, como si de una apelación se tratase, ni suplantar la valoración conjunta de la misma efectuada por el juez a quo, que es a quien dicha función compete, a tenor de lo establecido en el Art. 97 de la Ley Procesal Laboral , siendo obligado por lo demás, como tantas veces ha reiterado esta Sala, siguiendo una inveterada doctrina judicial, que en esta materia la parte recurrente ha de cumplir unas exigencias mínimas, como son:

a) Fijar con precisión que hecho o hechos han de ser modificados, adicionados o suprimidos.

b) Proponer, en su caso, un texto alternativo al que se trata de modificar o, si se trata de adición, el nuevo texto que se trata de introducir.

c) Amparar su petición de revisión en pruebas periciales o documentales obrantes en autos y que demuestren el error del Magistrado "a quo" de una manera clara, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) Interesar una modificación, adición o supresión que sea trascendente para la resolución de recurso.

Ninguno de estos condicionamientos se cumple en el presente caso, como se pone de relieve en la impugnación del recurso, por lo que no es posible introducir rectificación alguna en el relato histórico de la Sentencia que se recurre.

SEGUNDO.- En lo que concierne al derecho aplicado se alega infracción, por aplicación incorrecta, del Real Decreto 1.382/85, así como, por inaplicación, de los Arts. 50.1 y 42 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art. 1.1 del mismo texto legal, siendo oportuno concretar en este punto, sin dejar de poner de relieve la falta de rigor formal con el que se plantea, que la tesis que sirve de soporte a la censura jurídica que se expone se concreta a que el cese de la demandante como Directora Gerente constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, a través de una movilidad funcional, que justifica la extinción del contrato de trabajo que en la demanda se interesa al amparo de lo establecido en el Art. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores .

En la Sentencia de instancia se tiene por acreditado, y esto no es discutible, que la actora fue una de las fundadoras, en 1.982, de la Cooperativa de trabajo asociado a la que demanda, en la que comenzó prestando servicios con la categoría de oficial tercera y luego con la de oficial 1º, categorías ambas refundidas bajo la denominación de Auxiliar de Ayuda a domicilio, siendo designada en Septiembre de 1.989 Directora Gerente por los órganos directivos de la Cooperativa, asumiendo los poderes que le fueron conferidos en la Asamblea General Extraordinaria celebrada por la Cooperativa el 5 de Abril de 1.990, estando limitada su actuación de administración y gestión empresarial y mercantil solo por las instrucciones dadas por el Consejo Rector, y a partir de estas premisas de hecho se mantiene que el nombramiento de la actora como Directora Gerente ha supuesto el nacimiento de un nuevo vínculo contractual, que ha de ser definido como del alta dirección, que no provoca la extinción del contrato laboral común existente entre las partes, sino solo su suspensión, de tal modo que la extinción de aquel por la Cooperativa y reactivación de este no constituye la modificación sustancial que la demandante alega como manifestación de la movilidad funcional en que asienta su pretensión de extinción del contrato con derecho a indemnización.

TERCERO.- En los Estatutos de la Cooperativa, en concreto en su Art. 40 , se permite el nombramiento por el Consejo Rector de una Dirección-Gerencia "con las facultades y poderes que le sean conferidos en la correspondiente escritura pública", añadiéndose que "la Dirección tendrá los deberes que dimanen del respectivo contrato", tenor del que se infiere que la naturaleza de dicho contrato puede ser diversa, debiendo ser calificada teniendo en cuenta el alcance de los poderes y atribuciones otorgadas al Director-Gerente, que lógicamente solo puede ejercer a partir del momento en que se le son concedidos por la Asamblea General en la correspondiente escritura pública, lo que en este caso ocurre en la de carácter extraordinario celebrada el 5 de Abril de 1.990.

En el presente caso, la dualidad de criterios se produce entre la existencia de una relación normal de trabajo, como se entiende por la demandante, y una relación especial de alta dirección, como se considera por el Juzgador a quo, alternativa que no queda condicionada por la inexistencia de un contrato escrito anterior a la escritura, puesto que en el Real Decreto 1382/85, de 1 de Agosto , la plasmación por escrito del contrato no se constituye en requisito constitutivo, sino ad solemnitate, al establecerse en el Art. 4 que el contrato de alta dirección se formalizará por escrito, pero que la ausencia de pacto escrito solo tendrá como consecuencia que el contrato se calificará atendiendo a la concurrencia de los supuestos contemplados en el Art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y a la de que la prestación profesional se corresponda con la que define el Art. 1.2 del Real Decreto .

En el Art. 8.1 del Estatuto se dispone simplemente que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra y que se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél, mientras que en el Art. 1.2 del Real Decreto se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, y en la aplicación de estas normas se ha entendido por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de Diciembre de 2.004 , con cita de la anterior de 4 de Junio de 1.999, que es base de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, que la atribución a una relación laboral del carácter especial que es propio de la de alta dirección se condiciona a que la prestación de servicios se ejercite o haya ejercitado asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y además que el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, goce o haya gozado de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente, de tal modo que tal autonomía sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa. Por el contrario y en consecuencia, habrá de entenderse excluida del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1.985 y sometido a la legislación laboral común, la actividad de quienes reciban tales instrucciones de órganos directivos delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común. Lo que caracteriza, se añade, la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y para apreciar la existencia de la misma han de concurrir como el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad.

CUARTO.- En el presente caso queda constancia, según datos que figuran en el ordinal segundo de la relación de hechos probados de la resolución que se impugna, en el que se tiene por reproducida la escritura de poder otorgada el 24 de Abril de 1.990, en la que se reitera el contenido de la otorgada el 31 de Marzo de 1.989, que la actora tenía atribuidas todas las facultades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, desde la administración hasta la adquisición o enajenación de toda clase de bienes, muebles o inmuebles, realización de operaciones dinerarias o bancarias de toda índole, incluidos pagos, cobros, prestamos garantías, incluso respecto de deudas ajenas, representación de la Cooperativa ante Juzgados, Autoridades u organismos de cualquier naturaleza...etc, y siendo ello así no puede ofrecer duda que el vínculo contractual que la unía con la demandada, en su calidad de Directora Gerente, es el propio de una relación laboral especial de alta dirección, en cuanto necesariamente encuadrable en las previsiones del Art. 1 del Real Decreto 1382/85 de 12 de Agosto .

Partiendo de esta base, ha de convenirse que su acceso a dicho cargo no podía producirse por la simple vía de la promoción interna, sino que es consecuencia de la concertación de un nuevo contrato, con aquella naturaleza especial, que se superpone a la relación laboral común que ya vinculaba a las partes, y que su cese en dicho cargo no implica una modificación en sus condiciones de trabajo, como con acierto concluye el Juez a quo, sino simplemente la extinción de su contrato de alta dirección, cualquiera que sean los efectos y consecuencias que puedan producirse en el estricto ámbito del mismo, sobre lo que ahora no se litiga, al tiempo que supone el fin de la situación de suspensión en la que se encontraba la relación laboral común, de acuerdo con lo establecido en el Art. 9.2 del antes citado Real Decreto .

Esta es la tesis que se mantiene en la Sentencia de instancia, como premisa para negar a la actora el derecho que acciona en pro de la extinción de su contrato, y por consiguiente no puede aceptarse por la Sala que en ella se incurra en las vulneraciones jurídicas que se le imputan, imponiéndose su confirmación y la desestimación del recurso que frente a ella se formaliza.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elena contra Sentencia dictada el día 21 de Enero de 2.005 por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de aquélla contra ABENZOAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, en reclamación sobre Resolución de Contrato, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1055.05 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.